臺灣士林地方法院年度重勞訴字第10號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　107 年度重勞訴字第10號

原告

鄧汶瑩

訴訟代理人

吳妙白律師

被告

鴻霖航空貨運代理股份有限公司

法定代理人

邱垂元

訴訟代理人

張漢榮律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經臺灣臺北地方法院以107 年度重勞訴字第26號裁定移轉管轄而來，本院於中華民國108 年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。本件原告主張被告終止兩造勞動契約（下稱系爭勞動契約）為不合法，兩造僱傭關係仍屬存在乙節，為被告所否認，則兩造僱傭關係是否繼續存在，即屬不明，並使原告居於受僱人之身分得享有之權利受有影響，其法律上地位陷入不安之狀態。如經判決確認，當可除去，故原告提起本件確認之訴，應有確認利益，首予敘明。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：伊自民國80年7 月1 日起受僱於被告，被告於106 年10月6 日以原告無法勝任工作為由希望伊自請退休，伊於同年月16日表明不同意後，即遭被告以資遣方式終止系爭勞動契約，然105 、106 年伊之考績分別為「優良」及「好」，非有無法勝任工作情事，實係因伊年資久、薪資高，被告僱用伊將提高營運成本，始刻意蒐集對伊不利之資料藉詞解僱，且被告以伊之舊制勞工退休金（下稱舊制勞退金）做為資遣費給付，及於伊之離職證明書上登載伊離職日為106 年10月27日與事實不符違反就業服務法規定，被告終止系爭勞動契約係屬違法至明，伊曾於106 年10月18日即向臺北市政府勞動局勞資爭議調解會申請調解（下稱系爭勞資爭議調解），可見伊無欲退休或離職，爰依民事訴訟法第247條第1 項前段、系爭勞動契約及民法第487 條第1 項前段規定，請求確認兩造僱傭關係存在及被告應給付原告至復職前之薪資本息等語。並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自106 年10月17日起至原告復職前1 日止，按月於每月最後1 個工作日給付原告新臺幣（下同）5 萬6,815 元及自應給付之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告自105 年8 月間起工作表現不佳且態度草率，諸如漏寄文件、誤寄資料致客戶資料外洩等疏失，嚴重影響伊之聲譽及形象，經原告主管多次提醒及指示改善未果，伊始於106 年10月間與原告協商得其同意而以資遣方式合意終止系爭勞動契約，伊並考量原告任職已20餘年，而以優於勞動基準法（下稱勞基法）規定依退休金計算方式以原告之舊制勞退金作為資遣費給付，原告亦於同年月20日簽收以表同意，並要求伊開立非自願離職證明書供原告求職使用，系爭勞動契約自屬合意終止；縱認系爭勞動契約未經兩造合意終止，伊亦因原告無法勝任工作而於同年月16日依勞基法第11條第5 款規定終止系爭勞動契約，伊除給付原告舊制勞退金計246 萬1,116 元作為資遣費外，尚給付同年月1 日至27日之薪資、預告工資、未休假獎金、加班費、伙食津貼等扣除勞健保及所得稅額後之薪資計16萬8,554 元，伊終止系爭勞動契約適法正當等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請宣告免為假執行。

三、不爭執事項（本院卷二第41至43頁，並依判決格式修正、補充或刪減文句）：

㈠原告於80年7 月1 日至106 年10月16日受僱於被告，平均薪資5 萬6,815元。

㈡受僱被告之羅群倫於106 年10月6 日告知原告關於兩造終止系爭勞動契約事宜。同年月13日原告寄發電子郵件予其單位主管，意旨略以：「我原本是打算至少做滿30年的，我相信正常情況下，我也是可以達到的，所以如果主管還是堅持要我現在就辦退休，那我要求除了依勞基法規定核算的退休金外，公司至少要加發23個月的工資給我，我才願意自己提早辦理退休，畢竟在我為公司工作超過25年以後，突然因為一些不小心造成的疏失，就說我不勝任，要我馬上退休，實在無法令人接受。」等語。嗣被告於同年月16日告知原告該日為最後上班日。

㈢被告於106 年10月17日向臺北市政府勞動局通報資遣原告，，因依法應於員工離職前10日通報主管機關資遣事宜，故被告登載原告離職日為同年月27日，並給付原告包含本薪4 萬8,974 元、伙食津貼2,160 元、預告工資及未休假獎金12萬1,205 元、加班費5,588 元之同年月1 日至27日薪資16萬8,554 元（已扣除勞保費865 元、所得稅8,508 元）。

㈣原告於106 年10月18日至臺北市政府勞動局申請系爭勞資爭議調解，請求調解事項為：恢復僱傭關係。

㈤原告於106 年10月20日於原證2 「資遣算法」之文件上簽署「我收到，Sunny 2017/OCT/20 」等字。上開文件中所記載：「未休假：NTD56815/30*34 =NTD64390」及「預告工資一個月：NTD56815」等兩筆款項，被告皆已給付予原告。

㈥被告填製「勞工退休金給付通知書」，於106 年10月23日寄至臺灣銀行信託部。原告於同年月30日以通訊軟體line詢問任職被告之王麗華是否可提供「非自願離職書」，被告於同年10月31日製作註明離職原因為「資遣」之「離職證明書」。同年11月2 日原告以通訊軟體line詢問任職被告之王麗華：「昨天刷本子，資遣費還沒入帳，請問何時能收到此費用呢？」。任職被告之王麗華於同年月6 日以通訊軟體line通知原告支票已寄達，原告遂於同年月9 日至被告公司領取票面金額為246 萬1,116 元之「舊制勞工退休基金」支票及離職證明書。

㈦兩造於106 年11月21日進行系爭勞資爭議調解，因雙方意見差距甚大而調解不成立。原告自調解不成立當日至107 年4月9 日本件起訴前，未任職其他工作，勞動部勞工保險局以原告106 年10月離職當月起前6 個月平均月投保薪資4 萬5,800 元之60％計算，發給原告107 年1 月22 日至同年5 月1日共3 個月又9 日之失業給付計9 萬684 元。

㈧被告以上㈥、所示之舊制勞工退休基金246 萬1,116 元作為給付原告之資遣費，除此之外，並未給付其他資遣費。

㈨原告薪資明細單中所載之「獎金」及「績效獎金」均指「考績獎金」，性質無差別。考績獎金依原告考績表現，依照等級發放，被告考績獎金等級分為FEE 特優（Far ExceededExpectations）、EE優良（ExceededExpectations）、ME好（Met Expectations）、NI尚待改進（NeedsImprovement）、U （Unsatisfactory）等五級，原告之考績由單位主管即客服部經理古素霞及進口部協理羅群倫核定，依個人之工作表現由員工先填寫考績表自評，再由主管覆核，每半年（即1 至6 月、7 至12月）各核定一次考績獎金核定前，被告會先擬定當次發放考績獎金之基數，再依員工之考績獎金等級計算考績獎金，考績獎金每年2 月及8 月發放。原告105 年2 月考績為「ME」即好，106 年8 月考績為「EE」即優良，106 年2 月考績為「ME」即好，106 年8 月考績為「ME +」即好+ 。

㈩上開事實，並有兩造不爭執形式真正之電子郵件、系爭勞資爭議調解申請書、薪資明細表、離職證明書、舊制勞退金支票暨簽收單、系爭勞資爭議調解紀錄、「資遣算法」簽收文件、通訊軟體line對話紀錄、原告106 年10月薪資明細表、勞工退休金給付通知書、勞動部勞工保險局108 年3 月14日保普就字第10810047090 號函暨所附已領失業給付證明、臺北市就業服務處108 年3 月25日北市就促字第1083003732號函暨所附失業給付申請書及收據、被告考績表等級表（北院卷第21頁、第23頁、第27至43頁、本院卷一第116 至122 頁、第206 頁、第208 頁、第227 至236 頁、第280 頁）為佐，自堪予信實。

四、爭執事項（本院卷二第43頁，並依判決格式調整順序、修正、補充或刪減字句）：

㈠ 兩造是否合意以被告資遣原告之方式終止系爭勞動契約？

㈡ 兩造如未合意終止系爭勞動契約，被告依勞基法第11 條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」規定終止系爭勞動契約，是否合法？

㈢ 原告請求確認兩造僱傭關係存在及被告應自106 年10月17日起至原告復職前1 日止，按月於每月最後1 個工作日給付原告新臺幣5 萬6,815 元，及自應給付之翌日起至清償日止之法定遲延利息，有無理由？

五、本院之判斷

㈠ 兩造未合意以被告資遣原告之方式終止系爭勞動契約：

⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。如雇主基於一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞工，嗣後縱續經勞資雙方協商、溝通結果，仍未達成合意終止勞動契約之共識，則就終止勞動契約之方式，難謂雙方意思表示趨於一致，自非可認兩造合意終止勞動契約。

⒉查原告任職被告之最後上班日為106 年10月16日（不爭執事項㈡），當日原告主管羅群倫請原告填寫退休申請書以退休方式辦理離職，然原告未予同意，且表明不願離職，被告即通知原告當日為最後上班日，並向臺北市政府勞工局通報資遣原告等情，分別經證人即受僱被告之人事主任王麗華於本院審理時證稱：106 年10月6 日原告主管羅群倫、古素霞向原告提過因其無法勝任工作，且因原告已具退休資格，希望原告自請退休，如不自請退休，公司會資遣，同年月16日下午伊與原告一起進羅群倫辦公室，原告主管古素霞也在場，羅群倫仍希望原告填寫退休申請書以退休方式離職，討論過程中不是很愉快，原告不填退休申請書，也不想離職，後來很生氣的打開門走出羅群倫辦公室回自己座位，羅群倫就叫公司資訊部門將原告電腦鎖住，不讓原告繼續工作，之後羅群倫就決定以資遣方式辦理，也請原告隔日即同年月17日不用上班，被告並向勞工局通報資遣（本院卷一第283 至288頁）等語，及證人即原告主管古素霞於本院審理時證稱：伊與羅群倫及原告3 人在辦公室討論原告離職之事時，原告當天有口頭同意辦退休，但請原告簽退休申請書時又反悔（本院卷二第36頁）等語明確，核與原告向本院證稱：羅群倫逼伊辦退休，伊不願意且強烈表達要繼續工作之意願，伊有說已經工作27年了，還能再工作2 、3 年，如果工作表現有缺失，伊可以改進，但羅群倫拒絕，後來伊又說是否可以等到過年後再討論退休問題，但羅群倫還是拒絕，最後就直接定時間叫伊自請退休，但伊沒有答應，人事e-mail退休表格伊沒有填，且有寫e-mail給公司表示不願意辦退休，想要繼續工作，但被告強制不讓伊繼續工作，106 年10月16日當天收回門禁卡，連私人東西都無法帶走（本院卷二第37至39頁）等語，及原告106 年10月13日電子郵件載稱無法接受被告要求其馬上退休（不爭執事項㈡）等情，大致相符，復參以原告經被告通知自106 年10月17日起不必上班後，曾於同年月18日申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係（不爭執事項㈣），系爭勞資爭議調解紀錄「調解人之判斷及建議」欄亦明載：「雙方究是否有合意退休，無法達成共識」（本院卷一第166 頁）等字，循上各節，堪認原告自始並無自願離職之意，兩造自無合意以被告資遣原告之方式終止系爭勞動契約。

⒉被告雖稱原告主動以通訊軟體line向證人王麗華詢問非自願離職書及資遣費之事（不爭執事項㈢、㈥），可見原告明知並同意兩造合意終止系爭勞動契約云云為辯。惟原告經被告通知資遣後被動地前往公司向被告辦理離職後續程序，包括要求領取非自願離職證明、資遣費、預告工資等，皆屬原告合法權益之行使，難謂原告所為即屬同意兩造合意終止系爭勞動契約之表示。至被告又辯稱原告於記載給付明細之「資遣算法」文件上簽署「我收到」（不爭執事項㈤）表示同意終止系爭勞動契約云云，然觀諸上開文件僅載「到職日、生效日、通報日、退休基數、平均薪資、平均加班費、實際平均工資、資遣費、未休假、預告工資1 個月」等原告任職被告公司之人事資料，及資遣費、未休假薪資之數學計算式等字，無從依此推知兩造有何合意終止勞動契約約定之意，自難認原告係因明知上開為合意終止系爭勞動契約之文件而簽收以表同意，遑論原告於經被告通知資遣後被動地前往領取及簽收上開文件所載款項，所為乃屬其合法行使權益之舉已如前述，縱原告簽收上開文件斯時已明知系爭勞動契約業已終止之事實，同難依此逕認原告於經被告資遣前或後，有何與被告合意終止系爭勞動契約之意，是被告上開所辯，亦無可採。

⒊再被告就原告未申請退休乙節固無異詞，惟抗辯兩造合意以舊制勞退金作為資遣費給付方式而合意終止系爭勞動契約，且原告業已領取舊制勞退金，可證系爭勞動契約確係合意終止等語。但查：

⑴ 原告於106 年10月16日與羅群倫、古素霞及王麗華協商離職時，原告不願填寫申請退休文件，亦未向被告提出退休申請等情，業有證人王麗華及古素霞上⒈證述可稽，佐之原告於同年月13日寄給主管之電子郵件所提出自請退休條件即被告應加給23個月薪資（不爭執事項㈡），被告未予接受，益證原告確無自請退休意願，亦未向被告申請退休，衡情豈可能與被告合意以舊制勞退金作為資遣費給付方式而與之合意終止系爭勞動契約？

⑵ 承上，揆諸勞基法第56條第1 項規定雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲之目的，應在於未來勞工如符合勞基法或事業單位退休辦法規定之退休條件時，事業單位即可用於支付勞工退休金，因係準備金性質，如該準備金數額不足以支應勞工退休金時，雇主仍應另行補足，故該制度僅為減輕雇主1 次給付退休金之資金壓力而設，其數額多寡並未影響雇主支付勞工退休金之標準，亦未影響勞工退休金之請領權益。依此推知，勞工退休準備金於提撥前之所有權固屬雇主，然此筆準備金實則為雇主未來用以支付勞工退休金所儲，而勞基法分別於第53、54條規定勞工自請退休及強制退休之情形，除強制退休外，自請退休必待勞工有退休意願且符合法定要件辦理退休後，始由雇主向臺灣銀行信託部申請撥付上開準備金。是以，被告雖辯其向臺灣銀行信託部申請舊制勞退金無須經原告填載相關申請書件，然依上說明，原告仍須具自請退休意願及進行申辦退休作業，被告始得依其意願辦理申請舊制勞退金撥付作業，此核之被告答辯狀亦自陳：「勞工退休金給付通知書並不須要原告具名或填載，僅由被告公司依原告之意願辦理即可」（本院卷二第27頁）等語亦明，而原告自始並無自請退休之意，迭經前陳，被告既不得逕依公司程序為無自請退休意願之原告辦理舊制勞退金撥付請領作業，自難依此認兩造達成以舊制勞退金作為資遣費給付而合意終止系爭勞動契約。

⑶ 被告固又辯以原告於「資遣算法」文件上簽載「我收到」等字（不爭執事項㈤）即表同意被告以舊制勞退金作為資遣費給付方式而合意終止系爭勞動契約云云。然細繹上開文件所載「資遣費：NTD59304*41.5=NTD2 ,461,116 」等字，並無指涉此筆資遣費即為被告所提撥之原告舊制勞退金，縱計算式呈現算法係依平均薪資乘以退休基數計算而得，仍難認原告於見此計算式時即可推知被告給付之資遣費即為其舊制勞退金，故被告此辯亦難採憑。

⒋基上所述，原告既未同意亦無意願自請退休，更無欲自行離職，無從與被告合意以舊制勞退金作為資遣費給付方式，兩造自未就系爭勞動契約之終止達成意思表示合致至明，被告以原告已領取舊制勞退金、預告工資、未休假薪資等款項及非自願離職證明書為由，抗辯兩造合意以資遣方式終止系爭勞動契約云云，即無可採。至原告聲請調查被告申請撥付原告舊制勞退金時所附「用印核准書」上「敬會單位」簽署者，及被告勞工退休準備金監督委員會副主任委員分別係何人（本院卷二第40頁），以證是否須由原告同意填寫退休申請書後被告始能申請撥付舊制勞退金等，因被告申請撥付原告之舊制勞退金仍須基於原告退休之意願，已認如前，原告聲請上開調查證據事項，即無必要，附予敘明。

㈡ 被告於106 年10月16日依勞基法第11條第5 款規定終止系爭勞動契約，應屬合法：

⒈按勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，應允雇主給付資遣費終止勞動契約。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。

⒉查被告所營事業為航空貨運承攬業，辦理報關、倉儲、理貨包裝、代辦進出口貨物報驗、接受委託代收貨品、提供人工裝卸貨物、企業同一營業處所文件收送整理等業務（公司登記資料附限閱卷），而貨品收發託運、班機出到港及報關時間、提單、帳單、運輸報告資料等業務辦理之正確性，對於其經營國際貿易進出口業務之企業客戶，甚為重要，蓋此乃關乎契約之履行，包括未如期交取貨之損害賠償、保險理賠歸責、延遲報關所生損失等，各類糾紛訟爭層面甚廣，紛爭金額亦當非微，稍有疏失均可能造成客戶之重大損失，準此，被告辯稱其客戶仰賴其經營業務之正確性與及時性，如發生疏失將使客戶對其信賴度降低，商譽及信用遭疑，甚至其須賠償客戶鉅額損失而致其須以更高成本彌補員工缺失等語，殊非虛言。而原告任職被告公司擔任內勤客服部人員，職務內容即為辦理其負責客戶之上揭委託業務，本應忠誠履行勞務給付義務，如有違失應力求改進作為，並增進自身學識、品行、能力以求勝任所辦業務。然：

⑴ 原告自105 年間起陸續發生業務上疏失，諸如電子郵件主旨寫錯發貨人姓名造成客戶誤解、班機抵達始向客戶寄出貨預告致客戶延誤報關額外費用、未給出貨指示前向外站索要班機資訊致外站混淆、外站通知提貨日期變更但未向客戶及時更正出貨訊息、客戶通知暫勿提貨但卻安排提貨、未及時寄出電子郵件使客戶有時間確認以作成出貨指示、未按期寄送報表等，有以下電子郵件可按（本院卷一第97、101 、104 、112 、114 、204 頁）：

①2016/8/23-Dear Sunny, 如果外站是前一晚發來的信件，請幫忙在次日上午前就follow完，因為像這樣快下班才發過去，客人可能會來不及確認。

②2016/10/17-Dear Sunny （即原告）,Shipper is Spectronis not S/Sonics & Materials......This is the second time error.

③2016/11/9-Dear Sunny, 此票還未通知外站安排為何你要問Raphal flight details&pre-alert ？謝謝你幫忙追或但請注意mail內要再看清楚，避免外站誤會你的意思導致錯誤安排。

④2016/11/7-Dear Sunny, 外站通知交期從11/9變到end ofthis week,此訊息未見你pass給客戶, 此部份請再幫忙注意, 有任何更新狀況都須隨時update。

⑤2016/11/14-Dear Tina,Sorry-I forget to send you this pre-alert,and will take care this issue. Sunny⑥2016/12/16-Sunny, Awot/Eric 說先不要提貨，為何你通知FRA 提貨??? 是你弄錯了還是你們有通過電話,Eric 有update instruction???

⑵ 由前①至⑥電子郵件可知原告發生工作疏失後，其主管即業務經理康閩淨、古素霞業已電子郵件告知其錯誤所在及改正之道，惟至106 年間，原告仍再發生諸如文件又錯寄給不同客戶、長達3 、4 個月未向客戶寄運輸報告、對於客戶詢價未及時處理致被告喪失締約機會、未依客戶要求優先處理某批貨物、進口貨物向客戶漏寄提單未預告班機及出貨時間、運輸報告未依規定更新及發送、未按月更正報價信亦未回覆，致被告向客戶請款時須再逐筆核對帳單，內容又多所錯誤而另須下更正單修正等疏失；此外，原告並又再發生寄發電子郵件收件人及內容完全不合、未將客戶暫停取貨通知告知外站、未及時處理當日應辦理郵件、漏未安排貨物之班機或與客戶進行確認導致延誤客戶取貨或出貨而遲誤時效、漏發運輸報告等文件，致有客戶告知被告如連續3 次收到改善報告被告即無法參加下次標案等前此已犯、且經主管糾正多次之失誤，而原告主管復協助原告處理所犯疏失之後果，如寫信予客戶道歉、即時提出改善報告予客戶說明等，前述各節分別有以下電子郵件可茲考實（本院卷一第40、41、43、45、47、52、55、57、62至65頁、第67、69、72、73 、77 、81、84、86、88、90、94、99頁）：

⑦2017/2/8-Dear Sunny, please make sure you providereport to customer on time.

⑧2017/3/2-Dear Sunny, ......has been pending for along time,please make sure you finish it by today.⑨2017/3/13-Sunny,......shipment need to be hold fora while.however I didn't see you follow up email with Spain.Pls make sure you follow every mail.2017/3/13-Dear Sunny, have you checked cost with MEC/ORD?I didn't see the mail.2017/3/13-Sunny,I didn't see you follow up this email.please check.2017/3/13-Sunny ，As mentioned before,if I was outof office,please help to collect cost for new inquiry first.2017/3/13-Sunny,please pay more attention in thisissue.

⑩2017/3/14-Sunny ‧‧‧如同先前討論‧‧‧貨物請特別注意優先處理（客戶很重視回覆速度）‧‧‧另外上午的郵件請盡量在中午前處理完畢，下午才能針對客人回覆做進一步處理。

⑪2017/3/17-Dear Martin/Sunny,因為這些貨都一直持續再出，越晚改Q 就越多BCR 要下‧‧‧另外請記得要會計把ETD3/1之後錯的帳單都要HOLD住，不可再寄出錯誤的帳單‧‧‧

⑫2017/3/20-Sunny,請問此筆提單是否未寄給客人？

⑬2017/3/23-Dear Sunny,Did you send this pre-alertto customer ？

⑭2017/3/27-Sunny,此筆是否上週漏了請外站安排???2017/3/27-Sunny,please pay more attention on cargotracking,seems recently you missed many case,it'snot allow happen again.

⑮2017/4/11-Sunny,請注意，這是一件嚴重的事，若未及時修改QTN ，造成日後必須下BCR 會影響整個進口的perfomance，現在HQ抓BCR 比例抓得很緊，Garmin從3 月17通知你改ATN 到現在HKG 已出了39筆，若每一筆都要下BCR 我們進口BCR 比例將遽增，今天我請妳加班但你也未完成就下班，請於明天務必完成修改QTN ，若未完成或改善將呈報上級做進一步處理。

⑯2017/4/13-Dear Oliver,sorry about this!We will improve it right away. （客戶來信說明運輸報告未按期提出，原告主管處理後回信客戶）

⑰2017/5/2-Dear Sunny,此票貨物上週五pm2:36通知，為何今天才發出通知？

⑱2017/5/4-Sunny, 客人是Jenny,不是Kent, 發信之前請再確認清楚。

⑲2017/7/6-Sunny, 之前一再提醒的report跟帳單務必每週五check 並更新寄出給客人，我們已經接連2 次QPR 都被highlight poor service了，未避免影響日後發標案，請務必立即改善‧‧‧2017/7/6-Sunny, 這是很嚴重的事情，已經發生了2 次了都沒有改進，你的考績要重新審核了。

⑳2017/8/10-Sunny ,I have't see you reply on below ,please confirm if quotation change has done ？㉑2017/9/1-Dear Sunny,這封客人2 點多回覆，未見你指示外站安排？㉒2017/9/2-Sunny,Did you follow up this shipment??Ifnot,please do it immediately!2017/9/2-Sunny, 請問這封有確認嗎？這幾天發現太多漏掉未follow up的信‧‧‧㉓2017/9/4- 美國今天放假，週二上班才提，不知是否來得及安排週三班機‧‧‧如下，最近真的漏處理信件太多，請立即改善。2017/9/4-Sunny, 今天下午我們來檢討一下如何改善。㉔2017/9/20-Sunny,再次提醒，請勿再寄錯文件給客戶，如今天文件是錯寄給利益相關者，會造成公司及客戶極大困擾及問題。

⑶ 又106 年9 月間原告再次以電子郵件附件錯將出貨文件寄給原應接收郵件客戶之競爭對手，經原告主管康閩淨向客戶提出改善報告，該客戶始未求償損失等情，業經證人即原告主管古素霞證稱：因客戶收到錯誤的出貨文件向康閩淨經理抱怨，該客戶是原告負責，所以康閩淨向伊說是原告誤傳，因原告將客戶文件誤傳給競爭對手，故康閩淨製作改善報告提交客戶，客戶才未向公司索賠（本院卷二第31至35頁）等語明確，且有上開「英穩達改善報告」（本院卷一第28至32頁）附卷可稽，而出貨文件上所載貨物品項及價格多屬商業機密，如由商場競爭對手取得，可輕易推知對方業務計畫或參與標案之可能報價價格，堪認此一事件對被告商譽及信用之影響難謂非鉅。綜此，原告自106 年8 月間起至107 年9 月間之1 年來，歷經主管康閩淨、古素霞等人一再宣導、勸諭，於工作上仍重複出現其已要求不應再犯及要求改善之違失，被告辯稱因原告上開①至㉔職務上之失誤，已影響客戶對於被告之信賴感等語，非乏所據，足徵原告於其所任職務確已難達到改善疏失之程度，被告亦無法獲得透過系爭勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。

⑷ 原告擔任客戶服務部之業務內勤人員，其職務主要目的即為辦理所負責服務之客戶委辦事項，客戶委託業務工作之達成情況以及客戶對辦理業務服務之評價，自屬判斷原告是否勝任工作之重要因素。身為客服內勤人員之原告本應對於客戶所詢或指示事項，於相當時間內及時處理，以求服務速效，使客戶得以按期履約或進行後續商業貿易活動，且應知悉如遲延回覆信件將導致如貨物遲誤班機遞送時間、延誤報關時間等動輒使被告或其客戶蒙受相關財產損失可能之結果，然因原告負責之客戶對原告之服務多有抱怨如前②、⑥、⑯、⑰、⑲、㉔等電子郵件所載，而上⑶所述原告將客戶出貨文件寄給其競爭對手乙事尤犯商場大忌。原告就自身所任職務之目的及要求，本應有相當認知而力求勝任，如有疏失並應力求改進之，惟經其主管經歷1 年多以來一再指正與勸諭，原告工作狀況仍未達符合主管要求之改善程度，甚至又出現重大違失如上⑶所述，猶徵主觀上難見原告有忠誠履行勞務給付之工作態度及意願，且客觀上亦無精進自身專業能力以圖改善缺失而能勝任職務之表現。是被告所指原告確有不能勝任工作之情事，言尚非虛，堪可憑信。

⑸ 總上，被告於原告發生職務上疏失時，業由原告主管告知並指導勸諭其改正，期間長達1 年，嗣仍因原告仍未達符合被告要求其改進之程度，而認其不能勝任工作始終止系爭勞動契約，堪認已充分給予原告改進之機會及時間，並提供改進方式與指導，被告終止系爭勞動契約應無違解僱最後手段性之要求。

⒊原告雖主張其任職被告期間之105 年、106 年之考績分別為「ME好」、「EE優良」、「ME好」、「ME+ 」，可見原告並無不能勝任工作情事云云。經查：

⑴ 被告將員工考績分為第1 級FEE 特優、第2 級EE優良、第3 級ME好、第4 級NI尚待改進及第5 級U （不爭執事項㈨），每年2 月及8 月併同薪資分別發放考績之績效獎金，即每半年（即1 至6 月、7 至12月）各核定一次，被告對於員工職務上違失並未設有懲處機制，核定員工考績以第3 級ME為基本情況等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈨），並有證人即原告主管古素霞證述（本院卷二第32至33頁）及被告員工手冊（本院卷二第60至74頁）可參，可知被告每年8 月考績係評核該年1 至6 月之績效、每年2 月考績係評核前1 年7 至12月之績效，員工如合於基本表現，原則上即給予第3 級「ME」之評核；又因被告未設懲處機制，被告請員工改善或警告應予改進之方式亦非以懲處為之，依上開①至㉔電子郵件所示，可見被告雖未設有員工懲處機制以警示員工改進，但委由各主管於員工發生職務疏失時加以指正並勸諭員工改善作為，以此給予員工改進疏失之機會，是以被告之員工有無不能勝任工作之情事，應非得僅以考績結果為據。

⑵ 再原告之考績由其主管古素霞及康閩淨共同討論後決定，古素霞管理包括原告在內之10位業務助理，在105 、106年間並無人考績為第4 級NI或第5 級U 等情，有證人古素霞證述（本院卷二第32頁）可稽，而考績審查本關乎評核者之主觀評價，為主管個人對於員工表現之主觀認定，並無何客觀規範可參，且由於考績結果影響考績獎金之發放，主管因恐員工無法獲取獎金而將評核標準放寬，亦所在多有，是否能逕以考績結果認定員工是否勝任工作，已非無疑，而依古素霞上開證述，其評核員工最基本之考績即為第3 級「ME」，其所管領之業務助理中並無一人考績被評為第4 、5 級等語，可見古素霞之評核即屬較為寬鬆之標準，則是否可僅依其考績評核結果作為認定原告勝任工作與否之唯一標準，自非無疑，復因原告職務上之違失使被告認其無法勝任工作業如上認，則原告執其105 、106年間考績為據主張其非不能勝任工作云云，即難逕採。

⑶ 故而，被告所設考績制度雖係依員工表現而為評核，然因多賴主管個人主觀認知而無客觀標準，且佐以被告因未設有懲處制度，而委由主管個別督管員工工作表現之事實，如前所認，益見被告之員工是否能勝任工作尚須依主管督導結果綜合評價以認，洵難僅以考績評核結果為唯一依據，是以原告主張其105 、106 年間之考績顯示其並非不能勝任工作云云，仍無從對其為有利之認定。

⒋ 原告再主張被告以舊制勞退金作為資遣費發放及所為資遣通報均屬違法，故被告終止系爭勞動契約並非適法云云。惟被告是否依法給付資遣費或通報資遣，並非勞基法第11條第5款規定得終止勞動契約之要件，原告如認被告以原告舊制勞退金作為資遣費給付有所違法，當依法請求給付短少之資遣費、或請求違反原告意願而申領舊制勞退金之損害賠償，而被告未依法通報勞工資遣之結果，亦僅生被告後續應否受主管機關行政管理之處罰或管制之效果，均與被告得否依勞基法第11條第5 款規定終止系爭勞動契約無涉，被告依勞基法第11條第5 款規定終止系爭勞動契約，於法相合前已認定，則原告主張被告因有上開事由致終止系爭勞動契約違法云云，自無可取。

⒌ 原告雖又主張上開①至㉔電子郵件乃被告於非法資遣原告後刻意蒐集所得云云。然上開電子郵件係本件訴訟繫屬前業已存在之文書，且為原告所不爭執其形式真正（本院卷一第262 至263 頁），被告於兩造生訟後將其依勞基法第11條第5款事由終止系爭勞動契約之證據資料，整理後供訴訟上攻擊防禦方法使用，俱為適法正當，難認有何刻意蒐集或針對原告所為之情。至原告復稱被告係因原告年資較久、人事成本較高，故以迫使原告自請退休方式離職以降低成本未果後，始違法資遣云云，原告就此除未舉證以實其說，其主張難認可信外，年資較長之員工雖領取較高薪資，然因其工作經驗豐富，於職場上不但能賦予其指導新人、傳承經驗之責，且出錯機率當較資淺之員工為低乙情，反而能大為降低公司因員工疏失所付出之成本，衡情除有特殊情況，一般公司行號多希望能保有較多經驗豐富之員工以減少培訓或無經驗員工出錯之成本支出，是原告上開主張亦悖於常情，洵非可採。

⒍ 綜上所述，被告辯以原告自105 年8 月起於其職務上發生如上①至㉔之疏失違誤，被告已給予長達1 年時間由原告主管督導改進，仍重複發生相同錯誤，致被告之商譽及信用遭疑，而處理原告疏失之善後亦耗費更多成本，使其無法獲得系爭勞動契約所欲達到之經濟效益，因認原告不能勝任工作始依勞基法第11條第5 款終止系爭勞動契約等節，本院審酌後認為被告並無濫用解雇權限，而無違背解雇最後手段性原則，其依勞基法第11條第5 款規定終止系爭勞動契約，當屬合法。

㈢ 原告請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應自106 年10月17日起至原告復職前1 日止，按月於每月最後1 工作日給付原告5 萬6,815 元本息，並無理由：被告依勞基法第11條第5 款規定終止系爭勞動契約，其終止係屬合法，已如前述，兩造間僱傭關係應自106 年10月16日被告終止系爭勞動契約之意思表示通知到達原告起生終止之效力，原告依民事訴訟法第247 條規定請求確認兩造間僱傭關係存在，即為無據。又兩造間僱傭關係既已於上開所述之時終止，被告自106 年10月17日起已無給付薪資之義務，則原告依系爭勞動契約及民法第487 條前段規定，請求被告自106 年10月17日起至原告復職之日止，按月於每月最後1 個工作日給付原告5 萬6,815 元本息，亦非有據。

六、從而，原告依民事訴訟法第247 條規定、系爭勞動契約及民法第487 條前段規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應自106 年10月17日起至原告復職前1 日止，按月於每月最後1 個工作日給付原告5 萬6,815 元，及自應給付之翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。