臺灣士林地方法院97年度訴字第430號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 97年度訴字第430號

原告

韋興實業有限公司

即反訴被告

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

王福民律師

被告

宏翎興業有限公司

即反訴原告

法定代理人

甲○○

上列當事人間給付貨款等事件，本院於民國98年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年臺抗字第522 號裁定意旨參照）。經查，原告請求被告給付貨款，被告則抗辯就系爭約定交付對原告有給付遲延及不完全給付之損害賠償請求權，得請求被告給付新臺幣（下同）162 萬2,924 元，並以之為抵銷。是其反訴之訴訟標的與其本訴作為防禦方法之抵銷抗辯，顯有牽連關係，得利用同種訴訟程序，解決紛爭，故被告所提反訴，自屬合法，應予准許。

二、復按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定自明。查原告起訴時，原聲明請求被告應給付47萬5,614 元，嗣於民國97年7 月15日變更請求金額為49萬2,914 元（本院卷一第138 頁），並於97年9 月3 日言詞論期日確認其中47萬5,614 元部分自96年10月27日起，追加之1 萬7,300 元部分，自97年7 月18日起算法定遲延利息，經核原告所為係擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，亦應准許。又反訴原告原請求被告給付84萬9,919 元及法定遲延利息（調解卷第47頁），嗣於97年7 月18日變更請求金額為122 萬9,913 元（本院卷一第153 頁），核亦係擴張應受判決事項之聲明，亦應准許。

乙、實體方面：

壹、本訴部分

一、原告起訴主張：被告因承包訴外人中國石油股份有限公司桃園廠（以下簡稱：中油桃園廠）、高雄廠（以下簡稱：中油高雄廠），及臺灣電力股份有限公司第二核能發電廠（以下簡稱：臺電核二廠）、電力修護處（以下簡稱：臺電修護處）、基隆路營業處（以下簡稱：臺電基隆路營業處）所屬員工制服，由被告業務代表丙○○於95年8 月至11月底止陸續向原告下單訂製制服，約定款式、數量、單價均如附件一、二對帳單所示。連工帶料合計被告95年度應付費用為458 萬9,011 元（含貨款457 萬1,511 元、其他費用1 萬7,500 元）、96年度應付貨款為9 萬9,903 元。詎被告僅給付95年度應付貨款417 萬8,500 元、其他費用1 萬7,500 元，尚餘95年度應付貨款39萬3,011 元、96年度應付貨款9 萬9,903 元，合計49萬2,914 元未依約清償。經原告多次催索，並於96年10月18日委請律師寄發律師函催告給付其中之47萬5,614元，均未獲置理，為此依兩造間契約法律關係，訴請被告給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告49萬2,914 元，及其中47萬5,614 元部分自96年10月27日起，其餘1 萬7, 300元部分，自97年7 月18日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：95年度被告應給付原告之貨款餘額確為39萬3,011 元，至附件二所示96年度之「核二長褲」及「中油長袖」，則實為95年度之延續。「核二長褲」部分6,825 元，被告依約確應給付。「中油長袖」部分原告共計交付1 萬1,174件，較原訂單短少126 件，原告嗣後於96年4 月13日交付之115 件，應係補足95年度所交付不足部分，被告確實未給付貨款，惟原告遲延交貨，快遞費不應由被告支付。另如附件二所示型號950901部分，係中油高雄廠長褲，原告尚未交付予被告，被告已不需該批貨物，自無給付貨款之問題。再者，原告交付之貨品，有品質不備之瑕疵，並有遲延交付之情形，致原告受有162 萬2,924 元之損害（詳如被告反訴部分陳述），自得與原告之請求為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（本院卷一第131 、149 、150 頁；卷二第31頁）：

㈠兩造間中油桃園廠制服訂製契約是由被告提供布料，原告加工製作。

㈡兩造間臺電核二廠制服訂製契約是由原告連工帶料製作。

㈢兩造間臺電修護處訂製契約，除針織布以外，其他都是由原告連工帶料製作。

㈣兩造間臺電基隆路營業處制服訂製契約是由原告連工帶料製作。

㈤兩造間中油高雄廠制服訂製契約，衣服部分是由被告提供布料，原告加工製作；褲子部分則是由原告連工帶料製作。

㈥兩造間95年度制服訂製契約被告應付貨款為457 萬1,511 元，運費為1 萬7,500 元，合計458 萬9,011 元，扣除被告已支付運費、貨款419 萬6,000 元，尚餘39萬3,011 元為被告應付貨款。

㈦96年貨款部分，附件二「核二長褲」部分被告尚積欠原告貨款6,825 元；「中油長袖」115 件、單價100 元，合計1 萬1,500元及稅款1,380元亦為被告應付款項。

㈧如附件二所示型號950901部分231 件長褲，原告尚未交付被告，單價為每件180元。

四、兩造爭點：

㈠系爭貨物96年度尚餘尾款金額為何？

⒈如附件二所示型號950902 「核二長褲」合計應付貨款6,825元（計算式：4725+2100=6825），型號950826/26 「中油長袖」數量115 件、單價100 元，應付貨款1 萬1,500 元部分及稅款1,380元，均為被告所不爭執，依約被告自應給付。

⒉如附件二所示「中油長袖」快捷運費合計1 萬978 元（計算式：6094+4884=10978）：

⑴按「清償債務之費用，除法律另有規定或契約另有訂定外，由債務人負擔。但因債權人變更住所或其他行為，致增加清償費用者，其增加之費用，由債權人負擔。」民法第317 條定有明文。

⑵上開運費1 萬978 元，係原告為履行交付貨物（長袖衣服）所生費用，性質上為清償債務之費用，雖原告主張兩造就此另有口頭約定由被告負擔，然為被告所否認（本院卷二第31頁），原告未能舉證此部分運費另有約定，或被告有變更住所或其他行為，致增加清償費用情事，自應由原告負擔，非得請求被告給付。

⒊如附件二所示編號950901貨款5 萬820 元、快捷運費1 萬8,400 元部分：按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。又遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，民法第264 條第1 項、第232 條定有明文。本件原告尚未交付如附件二所示編號950901之長褲231 件，已逾兩造間約定之交付期限，且依兩造間訂單，付款條件為「出貨日結30天票」，原告有先為給付之義務而不得主張拒絕自己之給付，是兩造所約定之付款期限因原告未出貨而無從起算，且被告所以向原告訂貨，係為轉交履行中油高雄廠之定有期限債務，原告遲延交付貨物，於被告已無利益，被告自得拒絕受領（本院卷二第32頁），原告訴請被告給付此部分貨款及因履行債務所生運費1萬8,400元，自屬無據。

㈡被告所得主張抵銷之金額為何被告依兩造間制服訂製契約所得請求應為3,080 元（詳貳反訴部分所載）。

㈢綜上，原告所得請求之金額於抵銷對被告所負損害賠償債務後，應為40萬9,636 元（計算式：393011+6825+11500+0000-0000=409636）

貳、反訴部分：

一、反訴原告起訴主張：反訴被告承製原告訂製之制服，而遲延交貨且具有瑕疵，致反訴原告交付制服予中油桃園廠、高雄廠，及臺電修護處、基隆路營業處時，受有如附表所示之損害及扣款，合計162 萬2,924 元。其中39萬3,011 元抵銷對反訴被告所負前揭貨款債務後，爰就反訴原告所餘122 萬9,913 元損害，依民法第227 條、第360 條、第231 條規定，請求反訴被告賠償等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告122 萬9,913 元，及自97年7 月18日庭提書狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：

㈠反訴原告從未將其與中油桃園廠、高雄廠，或臺電核二廠、電力修護處、基隆路營業處所訂立之契約等相關資料提供反訴被告，或將前揭資料作為兩造間契約之範圍，是反訴原告與前開單位所訂立之契約，基於債之關係相對性原則，並無拘束反訴被告之效力。

㈡如附件一所示型號951002臺電修護處短襯衫訂單，約定交期為95年12月30日，型號951001臺電修護處冬季長袖上衣約定交期則為同月15日。反訴原告法定代理人原曾將95年電力修護處尺寸表（含短、長袖及連身服）提供反訴被告，其上載明交期為95年12月5 日前，嗣反訴原告又於95年12月5 日上午7 時6 分，傳真另份尺寸表予反訴被告，其就尺寸反覆，致反訴被告無從遵循。又如附件一所示型號000000-000000部分（即長襯衫、長褲、連身裝）部分，因反訴原告所提供製造之布料及數量太遲而導致反訴被告交貨遲延（95年12月28日始運至臺灣），實係可歸責反訴原告之事由，反訴原告指控反訴被告逾期交貨，顯然不實。又如附件一所示型號951003臺電修護處長褲部分，約定交期為95年12月15日，惟長褲部分所需尺寸（如腰圍、褲長、數量），皆由反訴原告於95年12月5 日晚上7 時6 分以傳真提供，所需布料則係反訴原告遲至96年1 月3 日才從越南送至臺灣，顯可歸責反訴原告。而如附件一所示型號951004「臺電連身裝」，預定交期為95年12月25日，惟連身工作服部分所需尺寸，亦係由反訴原告95年12月5 日晚上7 時6 分以傳真提供，顯屬可歸責反訴原告所生之遲延。

㈢如附件一編號951006臺電基隆路營運處長袖襯衫（男休閒長襯）預定交期為95年12月30日，惟反訴原告遲至95年12月7日始提供尺寸；如附件一編號951007臺電基隆路營運處長褲預定交期為95年12月31日，惟反訴原告亦係遲至95年12月7日始提供尺寸，均顯可歸責反訴原告所致。又如附件一所示型號951101短袖襯衫、951102長袖襯衫之尺寸資料，反訴原告僅提供樣衣予反訴被告，但就尺寸資料則全未提供，僅有件數及標明「甲類全不鏽」字樣，顯可歸責反訴原告，並非反訴被告逾期或瑕疵。況且，依臺電基隆路營業處（即臺北市區營業處）回函載明反訴原告承製該處95年度工作服採購案，驗收結果合格，逾期違約金計算僅有3,080 元，與原告請求之逾期扣款4 萬1,154 元，多出甚多，亦無反訴原告主張之瑕疵。

㈣至中油桃園廠部分，如附件一編號950904A 、950904B 長短袖襯衫各1,000 件，反訴原告於95年8 月5 日下單，預定交期為95年10月31日，實際交期為95年11月20日。反訴被告所以遲延交付，係因反訴原告於95年10月24日始將所需布料送至反訴被告處，是逾期顯非可歸責反訴被告。又上開制服尺寸表係由反訴原告傳真予反訴被告，並由反訴被告提供「做工說明」確認。又如附件一所示型號950903中油桃園廠長褲部分，所需長褲腰圍尺寸係由反訴原告於95年9 月14日下午4 時40分提供，所需布料則因反訴原告提供不足而需追加，並於95年10月24日才將所需製造布料送至反訴被告公司處所，造成反訴被告逾期交貨。又上開長褲有無打褶係外觀顯可辨識，反訴原告於收受後上開長褲後，並未以未打摺而通知反訴被告補正瑕疵，依民法第356 條第1 項規定，仍應視為承認其所受領之物。

㈤再中油高雄廠部分，反訴原告係以訴外人雍碩股份有限公司（以下簡稱：雍碩公司）名義投標，果有任何法律效果，亦係歸雍碩公司而非反訴原告，反訴原告就中油高雄廠部分提起反訴，並非合法。況經反訴被告向雍碩公司查證結果，雍碩公司根本未與反訴原告簽定任何協議書，反訴原告所提其與雍碩公司間「股東合夥協議書」實係被告自行偽造等語，資為抗辯。

㈥又反訴原告之反訴請求損害賠償，已逾民法第498 條、第514 條第1 項規定之一般瑕疵發現「1 年」之期間，被告應不得再援引民法第227 條規定請求減少報酬或損害賠償。

㈦並聲明求為判決駁回反訴原告所提反訴。

三、兩造間制服訂製契約之性質：

㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條第1 項定有明文。如前壹、三㈠至㈤兩造間不爭執事項所載，兩造間中油桃園廠制服、中油高雄廠衣服部分係由反訴原告提供部分，由反訴被告加工製作，是就中油桃園廠制服、中油高雄廠衣服部分，兩造間所約定之制服訂製契約，係單純由反訴被告為反訴原告工作，並於工作完成後，由反訴原告給付報酬之契約，性質上應屬承攬契約，應無疑義。

㈡至臺電核二廠、修護處、基隆路營業處，及中油高雄廠制服褲子部分：按所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種（最高法院59年臺上字第1590號判例、83年臺上字第1393號判決意旨參照）。查兩造間上開制服訂製契約，係由反訴被告連工帶料製作，且當事人之意思當係著重工作物（制服）所有權之移轉，是此部分之制服訂製契約，性質上應屬買賣契約。

四、反訴原告得否依承攬契約法律關係請求賠償部分：

㈠中油桃園廠部分（即附件一型號950903）

⒈按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」民法第505條定有明文。反訴原告主張反訴被告有27件不打摺長褲未交貨之事實，為反訴被告所否認，並謂當時有確認過數量，反訴原告始行付款等語（本院卷二第32頁）。經查，反訴原告向反訴被告訂製中油桃園廠長褲1,000 件，承攬報酬為每件70元、製作1,000 件含稅之報酬為7 萬3,500 元，業經反訴原告全數給付反訴被告，為反訴原告所自認，依前揭法條規定，應係反訴被告已將「工作」交付反訴原告，反訴原告始無保留全數給付報酬。況且，依反訴原告交付反訴被告之中油桃園廠長褲訂單（本院卷一第30頁），訂購之打摺長褲件數為983 件，不打摺長褲為17件，反訴原告主張反訴被告未交付27件不打摺長褲云云，亦與訂單件數不符。從而，反訴原告就此訴請反訴被告賠償5,400 元，應無理由。

⒉逾期扣款1萬9,081元部分按工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。民法第504 條定有明文。本件反訴被告縱有反訴原告所指遲延交付工作情事，依反訴原告所陳：「原告遲交的貨送到後，我們就趕快送貨，通知機關，當時沒想那麼多，也沒想到要求償...... 」 等語（本院卷二第45頁），是依上開規定，反訴原告就反訴被告之工作遲延既未保留，反訴被告自無庸就遲延結果負責，反訴原告訴請反訴被告給付逾期扣款1萬9,081元，應無理由。

㈡中油高雄廠衣服部分（即附件一型號950825A、950825B）

⒈逾期罰款3萬6,599元如前㈠⒉所述，反訴原告就遲延部分於受領交付時未為保留，非得再請求賠償。

⒉未縫門襟線退回重車所生支出21萬7,100元部分

⑴依反訴被告所提，反訴原告所不爭執之樣本，暨反訴原告代表丙○○簽名核可之「做工說明」（本院卷一第73頁），均無門襟線製作之要求。至反訴原告主張曾提供之製作說明，反訴被告否認曾受領交付，反訴原告並未能舉證其所提供之製作說明曾經兩造合意而為承攬契約內容，自難認其主張曾於立約時要求製作門襟線之事實為真。況且，反訴原告所稱中油高雄廠標單規定（調解卷第62頁），其上記載中油高雄廠人員提供日期為95年7 月20日，則果兩造間曾有製作門襟線之約定，反訴原告並曾交付標單規定予反訴被告，何以其後反訴被告於95年9 月6 日（本院卷一第73頁右下角傳真日期）提供做工說明予反訴被告請求確認時，反訴被告方面之丙○○並未就未記載門襟線製作乙節向反訴被告提出要求，而逕為確認回簽？

⑵依上所述，反訴原告既無法舉證門襟線之製作為兩造間承攬契約約定應施做事項，其以反訴被告未製作門襟線，主張不完全給付之損害賠償即退回重車所生支出21萬7,100 元，自無理由。

㈢綜上，反訴原告非得依兩造間承攬契約法律關係請求賠償。

五、反訴原告得否依買賣契約法律關係請求賠償部分：

㈠臺電修護處部分（即附件一型號000000-000000）

⒈逾期部分

⑴反訴原告主張因交貨逾期，經臺電修護處扣款合計14萬1,410 元之事實，業經本院依職權向臺電修護處函查屬實，有該處98年5 月5 日D 修字第09804001081 號復函在卷可稽（本院卷二第64-66 頁）。又依前開復函資料，扣款包括交貨逾期42天（含第一次交貨逾期26天、修補逾期16天），扣款13萬7,669元；及修改逾期8天，扣款3,741元。

⑵反訴原告雖主張如附件一型號000000-000000 制服交貨期限均為95年12月10日（本院卷二第18頁），惟依反訴被告所提951001、951002、951003、951004訂單，其上所載「交期」則分別為95年12月30日、95年12月15日、95年12月15日、95年12月25日（本院卷一第43、45、49、56頁），其上並分別經反訴原告代表丙○○、反訴被告法定代理人乙○○簽名。是反訴原告主張之給付期限95年12月10日既未經舉證以實其說，自難認為真實，應以前揭訂單所載日期為據。

⑶依前揭修護處回函及反訴原告所陳（本院卷二第45頁），部分出貨無礙於遲延責任之成立，仍會經臺電修護處以逾期罰款。是以，兩造間約定之最後交期為95年12月30日，則反訴被告是否遲誤95年12月15日、95年12月25日交貨期限，均與反訴原告遭臺電修護處罰款無因果關係（縱未逾期，仍因僅係部分交貨而遭罰款），是此部分重點應在於反訴被告有無遲誤95年12月30日交貨期限，及其遲誤是否可歸責。

⑷依反訴被告所自認之最後交貨日期為96年1 月12日（本院卷二第34頁），惟臺電修護處所認定之交貨日，只計至96年1月9 日（本院卷二第66頁），是反訴被告若需就反訴原告遲延所受損害負賠償之責，應為95年12月31日至96年1 月9 日遲延期間致反訴原告遭臺電修護處扣款所生損害，而遲誤上開期間者，應為訂單951003（反訴被告主張於96年1 月3 日交貨）、951004（反訴被告主張於96年1 月12日交貨）等兩批制服。

⑸兩造間編號951003號訂單，訂單日期為95年10月2 日，約定交期為95年12月15日（本院卷一第49頁），工作期限為74天；編號951004號訂單，訂單日期為95年11月15日，約定交期為95年12月25日，工作期限為40天，乃反訴原告於95年12月5 日傳真尺寸資料予反訴被告，而所有制服已於96年1 月9日送達臺電修護處，自95年12月5 日反訴原告最後傳真予反訴被告之日止，期間為35日，並未逾原約定之工作期限，是反訴被告抗辯此期間即第一次交貨逾期26天之遲延給付，係不可歸責反訴被告，應屬可採。

⒉至臺電修護處修改或換貨逾期8 天部分，因反訴原告就此並非委請反訴被告製做，是反訴原告逾期8 天而遭臺電修護處罰款部分，與反訴被告遲延給付當屬無涉。

⒊修補逾期16天扣款部分：按買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物。民法第364 條第1 項定有明文。前開交付臺電修護處之制服，於臺電修護處96年1 月9 日驗收後，果有未繡姓名、代號之瑕疵，反訴原告應得請求反訴被告另行交付無瑕疵物，然反訴原告並未行使上開另行交付無瑕疵物請求權，是反訴原告自行修補或覓他人提供，致逾臺電修護處所給予之20天修補期限，致遭臺電修護處以逾期16天扣款部分，亦難認係可歸責反訴被告。

⒋瑕疵部分：按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。」「買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」民法第356 條第1 、2 項定有明文。本件依臺電修護處復函（本院卷二第66頁）及反訴原告所整理表格（調解卷第50頁），反訴被告所交付之制服衣、褲，有姓名、代號未繡之瑕疵，核其性質，依通常程序檢查即可發現。本件經反訴被告於言詞辯論期日詢以：「被告主張的瑕疵都是外觀顯而易見，請被告說明何時通知原告補正？」惟反訴被告答稱：「我們交貨後，機關會在一個禮拜內驗貨，當時我與原告是同一立場，所以即使發現有瑕疵，還是會先將貨交出去。」（本院卷二第55頁）。顯見果有反訴原告主張之前開未繡姓名、代號瑕疵，反訴原告亦因怠於即時通知反訴被告而發生「視為」承認受領物之效果，非得就此再主張物之瑕疵或不完全給付之損害賠償。

㈡臺電基隆路營業處部分（即附件一型號951007、951101、951102部分）

⒈損害賠償部分

⑴未繡代號部分如前㈠⒋所述，此部分反訴原告非得再請求反訴被告賠償。

⑵補償現品部分反訴被告否認反訴原告有此部分損害，而依臺電基隆路營業處98年5 月6 日D 北字第0980400890號復函所附驗收紀錄，反訴原告於96年1 月22日交貨長褲414 件，於同年2 月9 日交付長袖襯衫281 件、短袖襯衫281 件（本院卷二第68-69頁），從驗收紀錄亦無法看出有反訴原告主張之補現品長褲、襯衫之情形，且反訴原告下訂數額、反訴被告交付數額各為何，及反訴原告交付之現品為何等項，均有未明，反訴原告就上開反訴被告否認之損害事實，復未能進一步舉證以實其說，自難認為真實。

⒉逾期扣款部分

⑴反訴原告主張臺電基隆路營業處部分之制服，因逾期交付，經臺電基隆路營業處扣款4 萬1,154 元之事實，並未提出證據以實其說，而臺電基隆路營業處前開復函乃謂：「該批貨物交貨履約期限為96年1 月22日，該公司完成履約日期為96年2 月9 日，經交貨驗收結果：合格，惟長短袖襯衫交貨逾期18天。..... 經計算逾期違約金為3,080 元（計算式：171,129 ×0.1%×18=3,080元）。」（本院卷二第68頁），是反訴原告主張逾3,080 元之逾期扣款損害，即難認為真實。

⑵反訴被告主張上開制服最後一批交貨時間為96年1 月26日（本院卷二第34頁），惟並未能提出實際交貨予反訴原告之時間證明，參以反訴被告果已交付貨物，反訴原告當無故為拖延轉交對臺電基隆路營業處自陷遲延責任之理，是此部分遲延責任，應認可歸責反訴被告。至反訴被告雖主張反訴原告遲至95年12月7 日才提供尺寸資料云云，因反訴原告係於95年11月23日得標，且履約期限為96年1 月22日，是反訴原告於95年12月7 日交付尺寸予反訴被告，期間尚屬合理，難謂此部分反訴被告之遲延係屬不可歸責。

⑶按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第231 條第1 項定有明文。從而，反訴原告訴請反訴被告賠償臺電基隆路營業處扣款3,080元之損害，應屬有據。

㈢中油高雄廠長褲部分

⒈如前㈠⒋所述，中油高雄廠長褲部分縱有反訴原告主張之明顯瑕疵，亦因未舉證曾即時通知出賣人，而視為承認其受領之標的物，而不得再請求賠償。

⒉依反訴被告所提中油高雄廠95年度男性工作服第2 次驗收研討會紀錄、協議書，中油高雄廠採購案之廠商雍碩公司，負賠償義務之人亦為雍碩公司（調解卷第31、32頁），且反訴原告所提標單規定，亦載明「本案不得轉包」（本院卷第62頁），是雍碩公司之損害與反訴原告之損害關連性，難認反訴原告已盡舉證之責。

⒊按私文書應由舉證人證其真正。民事訴訟法第357 條前段定有明文。反訴原告雖提出「股東合夥協議書」（本院卷二第21頁），證明反訴原告與雍碩公司間合夥承攬中油高雄廠制服事務，反訴被告否認上開私文書之真正，反訴原告未能進一步舉證以實其說，自難認上開反訴原告所提上開私文書為真正。

㈣綜上，反訴原告得依兩造間買賣契約請求賠償之金額，應為3,080元。反訴原告於本訴中為抵銷之表示後，已無餘額。

叁、從而，原告依上開原因事實，本於兩造間制服訂製契約法律關係，訴請被告給付40萬9,636 元，及其中39萬8,906 元部分自約定付款期限後之96年10月27日起，其餘1 萬7,300 元部分，自97年7 月18日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，逾上開准許部分之請求，即為無理由，應予駁回。反訴原告本於兩造間同一契約法律關係，依民法第227 條、第360 條、第231 條規定，請求反訴被告賠償反訴原告122 萬9,913 元，及自97年7 月18日庭提書狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，則為無理由。

肆、本判決本訴部分所命給付金額，未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款宣告假執行；被告就此陳明願供擔保免為假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，及反訴原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

伍、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，應依民事訴訟法第79條、第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。