臺中高等行政法院判決

103年8月6日辯論終結

原告

廖述賢

訴訟代理人

林勝安 律師

被告

臺中市大里區公所

代表人

許貴芳

訴訟代理人

李思樟 律師

輔助參加人

經濟部水利署第三河川局

代表人

范世億

訴訟代理人

曲天強

上列當事人間農業用地作農業使用證明書事件，原告不服臺中市政府中華民國102年11月14日府授法訴字第1020221391號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、程序事項：按行政訴訟法第113條第1項前段至第3項規定：「（第1項前段）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。」「（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」「（第3項）訴之撤回，應以書狀為之。但於期日得以言詞為之。」查本件原告起訴時狀載訴之聲明為：⑴訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。⑵被告應依原告民國101年3月29日申請書作成核發農業用地作農業使用證明書之行政處分（見本院卷第4頁）；於103年1月6日表示「復查決定」部分係誤繕，應更正，並予以刪除，有本院公務電話紀錄可稽（見本院卷第79頁）；於本院103年4月17日行準備程序時予以闡明後，並撤回訴之聲明關於被告應依原告101年3月29日申請書作成核發農業用地作農業使用證明書之行政處分部分，，依前開規定，已發生撤回效力，本院自應僅就其未撤回之訴之聲明予以審判，合先敘明。

二、事實概要：原告於101年3月29日就其所有坐落臺中市○里區○○段346-156地號土地（下稱系爭土地），向被告申請核發農業用地作農業使用證明書，原經被告以101年4月24日里區農建字第1010008347號函（下稱前核發處分）核發在案。嗣被告於102年2月20日會同參加人即經濟部水利署第三河川局至現場會勘，審認系爭土地為大里溪治理計畫工程範圍並作堤防及防汛設施使用，不符合農業用地作農業使用認定基準，乃以102年3月5日里區農建字第1020005193號函（下稱第1次撤銷處分）撤銷前核發處分。原告隨於102年3月15日提出異議書表示不服，經被告再於102年3月28日會同有關權責機關履勘現場結果，認定第1次撤銷處分仍應予以維持，並以102年4月10日里區農建字第1020009075號函（下稱複審撤銷處分）知原告。原告不服，提起訴願，經臺中市政府以102年7月30日府授法訴字第1020080628號訴願決定（下稱前訴願決定）撤銷上開複審撤銷處分，責成被告另為適法之處分。嗣被告參照行政院農業委員會（下稱農委會）102年8月15日農企字第1020722009號函意旨，認系爭土地係作堤防及防汛設施使用，而非屬得視為作農業使用之情形，不符合核發農業用地作農業使用證明書之規定要件，乃以102年8月27日里區農建字第1020024590號函（下稱原處分）維持原撤銷核發農業用地作農業使用證明書之處分。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告起訴主張略以：

㈠系爭土地縱有作為堤防及防汛設施使用之情形，仍合於農業用地作農業使用之要件，依法應核發農業用地作農業使用證明書：

1.依據改制前臺中縣大里市公所98年5月5日里市工字第0980012371號函示，系爭土地乃提供參加人作為大里溪整治用地，屬於依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施，符合102年7月23日發布施行之農業用地作農業使用認定及核發證明辦法（下稱新修正農業用地作農業使用認定及核發證明辦法）第6條第3款規定之情形，依法應核發農業用地作農業使用證明書。

2.系爭土地因提供參加人作為大里溪整治用地，以致實際未供農作，乃不可抗力事由所致，依據參加人訴訟代理人於本院103年4月17日準備程序所述：大里溪防汛設施內私有地部分可申請種植等語。原告曾於103年4月10日申請種植植物，惟經濟部水利署以103年4月18日水授三字第10383005730號函復稱：俟訴訟確定後再提出申請等語。因此，系爭土地在103年5月23日勘驗時佈滿土石、雜草，乃因參加人限制原告在訴訟階段種植植物所致，非原告實際不供農作。且系爭土地因提供大里溪整治工程之用，以致實際無法作農業使用，符合農業發展條例第3條第12款規定之情形，被告應予核發農業用地作農業使用證明書。

3.依農委會90年4月27日（90）農企字第900119348號函釋意旨，農業用地如係配合政府投資建設，自無法於該農業用地上作農業經營利用，且亦非其能力所能掌控，應符合不可抗力因素。本件系爭土地符合上開函釋規定，依法應得核發農業用地作農業使用證明書。

㈡系爭土地因被政府徵用作為水利用地，而無法作為農業使用，乃非可歸責於原告，臺中市政府前訴願決定亦肯認屬於不可抗力因素，依農委會90年4月27日（90）農企字第900119348號函釋意旨、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第6條第3款、農業發展條例第3條第12款等規定，應視為農業使用等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

四、被告答辯略謂：

㈠系爭土地位於大里溪治理計畫工程範圍並作堤防及防汛設施使用，並非如原告所稱系爭土地並未作堤防及防汛設施使用或因不可抗力而未作農業使用之情形：

1.系爭土地經被告會同參加人於102年2月20日就被告102年2月6日里區農建字第1020003648號函詢事項會勘結果，已據參加人以102年2月21日水三管字第10202026760號函附會勘案件紀錄表之結論欄第4點載稱：「（1）是否位於行水區：是。（2）是否屬禁止或限制種植之地段：屬私有地，全部或部分涉及水利建造物（堤防、低水護岸、河防建造物）。（3）是否作為堤防及防汛設施使用？是。（4）是否符合水利法及其他相關規定：是」等語，可證系爭土地位於大里溪治理計畫工程範圍並作堤防及防汛設施使用，故被告乃撤銷原核發之農業用地作農業使用證明書。

2.其後，被告再於102年3月28日會同參加人、臺中市大里地政事務所承辦人員及原告代理人曾耀慶等人複勘系爭土地，依該次作成之會勘紀錄表所示，參加人與被告之會勘意見，均與102年2月20日會勘結論相同，是被告仍維持原撤銷前核發處分之決定，由此可見系爭土地位於大里溪治理計畫工程範圍，作堤防及防汛設施使用無訛。是系爭土地上縱使無堤防設施，亦因系爭土地與其他鄰地位於大里溪河道內及大里溪治理計畫工程範圍內，屬於整體大里溪河道一部分，性質上無法與大里溪河道分割，而屬防汛設施，原告否認系爭土地並作為堤防及防汛設施使用，不可採。

3.臺中市政府前訴願決定雖將被告所為上開複審撤銷處分予以撤銷，並命其應就系爭土地有無農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第1款或農業發展條例第3條第12款，或農委會90年4月27日（90）農企字第900119348號函釋所稱之不可抗力情形，再予查明並得函詢上級主管機關據以妥適之處分。惟經被告循經臺中市政府農業局就位於大里溪治理計畫工程河川範圍內土地有無農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第1款或農業發展條例第3條第12款所稱不可抗力情形適用疑義，函詢其上級主管機關農委會釋示結果，已據農委會以102年8月15日農企字第1020722009號函復略以：「……二、……依89年7月26日訂定發布之『農業用地作農業使用認定及核發證明辦法』所稱『不可抗力』之立法意旨，係指『不可抗力之災害』，爰本會98年2月4日農企字第0980105352號函略以：『……所稱不可抗力係指天然災害之變故，諸如水流掩沒等，致無法從事農業使用之事實而言。』」之意旨。本件系爭土地係因大里溪治理計畫工程以致無法從事農業使用，非因天然災害之變故而無法作為農業使用，依上開農委會函釋意旨，已無農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第1款或農業發展條例第3條第12款所稱不可抗力之適用甚明。是農委會90年4月27日（90）農企字第900119348號函關於「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第1款或農業發展條例第3條第12款有關農業使用之不可抗力因素，應非限於天然災害之變故。」之釋示，已逾越法律解釋範圍（法律保留原則），實不足取。被告依其最近之上開函釋意見，仍維持原撤銷核發農業用地作農業使用證明書之處分，於法有據。

㈡農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第1款或農業發展條例第3條第12款所稱不可抗力因素，係指暫時性之未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者而言：

1.觀之農業發展條例第3條第12款及96年11月21日修正發布之農業用地作農業使用認定及核發證明辦法（下稱行為時農業用地作農業使用認定及核發證明辦法）第5條第1款規定，可知農業用地未實際供農業經營使用，而仍可認定為作農業使用情形，其列舉之依其規定辦理休耕、休養、停養等事由皆是暫時性之事由，該暫時性事由經過後，該農業用地仍可供為農業之經營。從而，上開法條另外列舉之「不可抗力」事由亦應定性為暫時性之事由，方符規定原意。

2.農委會102年8月15日農企字第1020722009號函所舉農地重劃施工作業亦屬暫時性之事由，益證所謂不可抗力事由係指暫時性之事由，故縱認農委會90年4月27日（90）農企字第900119348號函釋所謂不可抗力事由不限於災害，未違反法律保留原則，且無論其係天然災害與否，皆須是暫時性之事由甚明。本件系爭土地因位於大里溪治理計畫工程河川範圍，其全部或部分涉及水利建造物（堤防、低水護岸及河防建造物），原告無法利用系爭土地為農業之經營，自非暫時性無法利用土地作農業使用之不可抗力事由，即非屬農業發展條例第3條第12款規定及行為時農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第1款規定得視為作農業使用之情形等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、參加人陳述略以：

㈠系爭土地經套繪結果，雖未占到水防道路，但有占到堤防、低水護岸等水利建造物。所謂防汛設施包括堤防、水防道路、河道內保護工（即保護防洪設施）及低水護岸。防汛設施範圍內之土地，大里溪針對公有地部分，並未許可種植，私有地的部分則可提出申請。當初河川整治時，包括系爭土地在內之部分地主，因故不願被徵收，而提出同意書，願意由參加人施作水利設施，而未辦理徵收，其餘部分土地都有辦理徵收。

㈡依大里地政事務所複丈成果圖所示，其中編號A部分所示之堤後下堤坡，即為勘驗期日參加人提出斷面圖所示之較長斜坡，其係公共設施；編號B部分所示放置鼎塊區，其意義即俗稱之防波塊，亦為公共設施；編號C所示低水護岸區，其意義係指平常在低水位時，使水流維持在中間，不要影響到主要的堤防或道路。C部分低水護岸區也是混凝土構造，亦係公共設施；其中編號D部分係行水區，意即水流處。

六、本件兩造爭執要點為：依被告作成前核發處分時之事實及法令狀態，被告核發系爭土地之農業用地作農業使用證明書予原告，有無違法應予撤銷之情形？亦即被告認定系爭土地不符合農業發展條例第3條第12款及行為時農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第1款所稱「有不可抗力事由而未實際供農作者，視為作農業使用」之情形，原准予核發農業用地作農業使用證明書之前核發處分係屬違法，而以原處分將前核發處分撤銷，認事用法有無違誤？

七、本院判斷如下：

㈠按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰

一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」農業發展條例第2條規定：「本條例所稱主管機關︰在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條第12款規定：「本條例用辭定義如下：……一二、農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」第39條第2項規定：「農業用地作農業使用之認定標準，前項之農業用地作農業使用證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」行為時農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第1條規定：「本辦法依農業發展條例（以下簡稱本條例）第39條第2項規定訂定之。」第2條第2款規定：「本辦法所稱農業用地之範圍如下：二、依區域計畫法劃定為各種使用分區內所編定之林業用地、養殖用地、水利用地、生態保護用地、國土保安用地及供農路使用之土地，或上開分區內暫未依法編定用地別之土地。」第5條第1款規定：「農業用地有下列情形，且無第6條及第7條所定情形者，認定為作農業使用：一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。」（以上規定見本院卷第92頁）新修正農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第6條第3款規定：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：三、農業用地存在私人無償提供政府施設供公眾使用之道路或屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施。」水利法第78條之1第4款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：四、種植植物。」第78條之3第2項第4款規定：「排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：四、種植植物。」

㈡復按農委會94年11月30日農企字第0940165339號函釋：「一、查農業用地應作農業使用始得核發農業用地作農業使用證明書，所稱農業使用於農業發展條例第3條第12款及農業用地作農業使用認定及核發證明辦法均有明確定義及認定基準；另財政部曾就有關農業用地內含有堤防及防汛道路等公益設施，是否符合農業使用認定基準一節，函釋略以：『……仍請參酌農業用地作農業使用認定及核發證明辦法及相關規定審認之。』旨揭土地供大里溪治理計畫工程用地使用，並未符合農業使用之定義及認定基準，故無法核發農業用地作農業使用證明書，合先敘明。……」（見訴願卷第73頁）及102年8月15日農企字第1020722009號函釋：「……三、至本會90年4月27日（90）農企字第900119348號函釋農地重劃施工期間，土地所有權人無法於農地上作農業經營利用，且亦非其能力所能管控，應符合不可抗力之因素，係因農地重劃係為改善農業生產環境，促進農地利用之一種綜合性土地改良措施，並由政府投資建設農路、灌排水路等農業改良設施，與農業經營息息相關，且於重劃後土地仍可從事農業經營利用，與於土地施設永久固定之公共設施不同，爰上揭號函意旨，係指因配合農地重劃施工作業，屬暫時無法於農地作農業經營利用之情形者，得參依上開條例『視為作農業使用』規定之意旨，核發農業用地作農業使用證明書。惟該土地完成重劃作業後，則其暫時性之『未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者』情形消失，自應以現地使用情形予以認定之。四、依來文所敘，本案土地全部面積皆作堤防及防汛設施使用，故該土地已未作農業使用，且亦非屬暫時性無法作農業使用之情形，爰尚非屬前開『得視為作農業使用』之事由及意旨。……」（見本院卷第61至62頁）。

㈢經查：本件原告為系爭土地所有權人，於101年3月29日委由代理人何正綱向被告申請核發農業用地作農業使用證明書，經被告於同年4月24日作成前核發處分准予發給在案，嗣經被告查悉系爭土地位於大里溪治理計畫工程範圍，且供堤防及防汛設施使用，不符合農業用地作農業使用之情形，乃以第1次撤銷處分予以撤銷，因原告提出異議，經被告複審結果，復作成複審撤銷處分維持原決定，惟經前訴願決定予以撤銷，責成被告另為適法之處分，經被告重新審查後，參照農委會102年8月15日農企字第1020722009號函釋意旨，仍認定系爭土地係作堤防及防汛設施使用，不符合得視為作農業使用之情形，原准予核發原告農業用地作農業使用證明書係屬違法應予撤銷，乃作成原處分將核發農業用地作農業使用證明書之前核發處分予以撤銷，而經訴願決定駁回原告之訴願等事實，為兩造所不爭執，復有卷附原告101年3月29日提出之農業用地作農業使用證明申請書（見本院卷第101頁）、系爭土地登記謄本（見本院卷第103頁）、前核發處分（見本院卷第94頁）、被告第1次撤銷處分（見本院卷第18至19頁）、被告複審撤銷處分（見本院卷第24頁）、前訴願決定（見本院卷第27至30頁）、原處分（見本院卷第31至33頁）及臺中市政府102年11月14日府授法訴字第1020221391號訴願決定（見本院卷第35至39頁）等件可稽，堪予認定。

㈣本件原告主張原處分違法應予撤銷，無非以：系爭土地為原告私有農業用地，雖申請時事實上未作為農業使用，但係因無償提供參加人作為大里溪整治用地，屬於依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施，以致未實際供農作，具有不可抗力之事由，符合農業發展條例第3條第12款但書所稱「視為作農業使用」與行為時農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第1款規定「得認定為作農業使用」之情形等情詞，為其主要論據。

㈤揆諸前引行政程序法第117條規定意旨，可知若依原處分作成時之事實及法律狀態足認原處分有違法之情形者，無論原處分機關或其上級機關，均得將原處分撤銷。再者，農業用地作農業使用證明書之核發係以核發該時點之土地事實狀態，符合當時法令規定之要件為其審查基準。是以，申請人憑以申請農業用地作農業使用證明書之土地，若依當時之事實及法令狀態不符合農業用地作農業使用之情形，而主管機關仍為准予核發之處分者，其核發處分即構成違法應予撤銷之事由。故本件被告係於101年4月24日核准發給農業用地作農業使用證明書予原告，自應以當時之事實及法令狀態作為判斷核發適法與否之基準時點，則本件原告援引其後公布施行之新修正農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第6條第3款規定，資為前核發處分適法性之論據，難謂允洽，不能採取。

㈥復查：系爭土地之使用分區為特定農業區，其使用地類別為水利用地，有前揭系爭土地登記謄本在卷可按，依前引行為時農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第2條第2款之規定，固具備申請核發農業用地作農業使用證明書之適格，要無疑義。惟系爭土地屬於大里溪治理計畫工程用地範圍之行水區，因大里溪屬都會型河川，故該河段自81年10月底整治完工後，即不得再種植作物，迄今並未種植情形，其上有水利建造物占用，作為防汛設施，應受水利法規範等事實，已經被告會同參加人先後於102年2月20日及同年3月28日勘查在案，分別製有會勘案件紀錄表各1份在卷可參（分見本院卷第17頁及第22至23頁），復有參加人101年4月23日水三管字第10150051640號函及101年10月5日水三產字第10150135490號函足按。再者，系爭土地全部位於大里溪兩岸堤防之內，由東而西依序屬於堤後下坡區（Ａ部分）、鼎塊即消波塊區（Ｂ部分）、低水護岸區（Ｃ部分）及行水區（Ｄ部分），面積各為38平方公尺、340平方公尺、740平方公尺及1,406平方公尺，其中堤後下坡設施係緊接戧臺之混凝土結構斜坡；鼎塊係為設置於下堤坡基腳外緣，用以增加水流摩擦力，減緩流速，並吸收、分散及消弱波浪衝擊能量之混凝土構造物；低水護岸乃低水位時集中水流之混凝土設施；行水區則指低水護岸以內之溪床等情，已據本院於103年5月23日會同兩造（代理人）及參加人（代理人）暨臺中市大里地政事務所派員履勘現場屬實，有卷附本院勘驗筆錄及現場照片（見本院卷第138至149頁），臺中市大里地政事務所繪製之系爭土地複丈成果圖（見本院卷第163頁），復據參加人於本院準備程序期日陳述甚詳在卷（見本院卷第168頁），並有其提出系爭土地所在之大里溪兩岸堤防斷面圖（見本院卷第150頁及第181頁）、低水護岸標準斷面圖（見本院卷第180頁）並繪製系爭土地Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｄ等部分之位置關係略圖（見本院卷第182頁）可資參佐。

㈦又稽諸前引農業發展條例第3條第12款但書固規定：依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用之農業用地，視為作農業使用，且行為時農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第1款後段復規定：農業用地依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用，然所謂農業使用係指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者而言，已據農業發展條例第3條第12款前段定義甚明。是農業用地如暫時未能作農業使用，若為法律所允許或出於不可抗力事由所致者，因該土地尚未喪失農業用地之功能，且所有權人不具可歸責性，固符合上開規定所謂「視為作農業使用」或「得認定為作農業使用」之情形，但如農業用地已經施設永久固定之公共設施者，客觀上已不具農業用地之功能，無論土地所有權人可歸責與否，均不得視為作農業使用，方符合前引農業發展條例第3條第12款規定之旨趣。準此以論，前揭農委會94年11月30日農企字第0940165339號及102年8月15日農企字第1020722009號函釋關於農業用地已設置永久性堤防及防汛設施，而未作農業使用者，未符合農業使用之定義及認定基準，不得核發農業用地作農業使用證明書之意旨，核與農業發展條例第3條第12款及行為時農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第1款之規定無違，被告自得予以援用。

㈧是故，本件系爭土地全部位於河川區及排水設施範圍內，且均供設置永久性之堤後下堤坡、鼎塊區、低水護岸及水流區等防汛設施使用，顯難認其仍具農業使用之功能，況且原告亦未獲許可於該土地上種植作物，核諸前開說明並參照水利法第78條之1第4款及第78條之3第2項第4款之規定，自不得視為作農業使用，則被告先前准予原告申請核給農業用地作農業使用證明書，認事用法俱屬違誤。從而，被告作成原處分將前核發處分予以撤銷，自屬適法有據。

八、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告認定系爭土地全部面積皆作為永久性防汛設施使用，已無法作農業使用，非屬暫時性無法作農業使用之情形，並無農業發展條例第3條第12款但書及行為時農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第1款後段規定之適用，而作成原處分撤銷前核發處分，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第二庭