臺中高等行政法院裁定

104年1月14日辯論終結

原告

許秀雲

輔佐人

呂之元

被告

苗栗縣政府

代表人

徐耀昌

訴訟代理人

余美榮

上列當事人間申請營利事業登記事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主文

理由

一、本件被告代表人於起訴時原為劉政鴻，於訴訟繫屬中變更為徐耀昌，已據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第156頁），經核無不合，應予准許。

二、按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第5條及第107條第1項第10款分別定有明文。足見人民提起課予義務訴訟，除法律別有規定外，須先向行政機關提出申請，並循序踐行訴願程序後，始得提起行政訴訟，否則，其起訴即不備實體判決之法定要件，且無從命補正，行政法院應裁定駁回之。

三、經查：本件原告原領有被告苗商登字第06450100號營利事業登記證，在門牌號碼苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○號8樓處開設「萬花筒KTV」店，經營視聽伴唱之營業項目，嗣於民國87年10月13日向被告申請變更登記增加經營酒家業務項目，經被告審查後發現有應行補正事項，乃以87年10月19日八七府建工字第87100170號通知書（下稱前處分）通知其補正，並退還原檢送之書件及規費，惟經原告提起訴願，已據改制前臺灣省政府以88年11月15日八八府訴字第161256號訴願決定予撤銷，責由被告另為處分。被告乃據以91年5月20日九一府建工字第9100043285號函、91年6月21日府建工字第9100053701號函及92年6月11日府建工字第0920055424號函通知原告重行檢送申請書件俾憑以辦理登記，惟原告均未置理，被告復以92年11月6日府建工字第0920104029號函限原告於10日內補送原申請書件，屆期未送件將駁回其申請，原告則於同年11月14日致函被告陳稱：被告先前並未退還其原申請檢具之書件，故無法在10日內補正等語，經被告以92年11月25日府建工字第0920115257號函復原告原申請提出之書件確已退還，原告所述與事實不符，並諭示原告如無法補正，將駁回其申請案件，原告迄93年7月18日止均未提出原申請文件，被告遂以93年7月19日府建工字第0930074544號函（下稱原處分）駁回其變更營業項目登記之申請案件等情，有卷附被告87年10月19日八七府建工字第87100170號補正事項通知書（見本院卷第90頁）、改制前臺灣省政府88年11月15日八八府訴字第161256號訴願決定（見本院卷第94至95頁；第39至41頁；第131至132頁）、被告92年11月6日府建工字第0920104029號函（見本院卷第98頁；第65頁；第137頁）、被告92年11月25日府建工字第0920115257號函（見本院卷第99頁；第67頁；第138頁）、原處分即被告93年7月19日府建工字第0930074544號函駁回處分（見本院卷第100頁；第140頁）及原告起訴狀（見本院卷第4至7頁）可稽，堪予認定。

四、次查：本件原告原係委由其胞弟即本件訴訟輔佐人呂之元代理提出上開申請變更登記案件，而於被告送達原處分後，並未曾提起訴願之事實，已據其於本院104年1月8日準備程序期日陳明在卷（見本院卷第116至117頁），復查無原告有對原處分提起訴願之證據資料可憑，足認其確未對原處分提起訴願即提起本件行政訴訟屬實。

五、又查：原告前雖曾就被告前處分提起訴願，已如前述，但行政訴訟為當事人對於不利益訴願決定不服，而續行救濟之途徑，其因訴願決定而仍受不利益之結果者，固得提起行政訴訟救濟，如行政處分經訴願決定撤銷，而責成原處分機關另為適法處分者，因該處分經撤銷已不存在，訴願人之訴願目的即已達成，起訴即為法所不許。是原處分機關在訴願決定後重為新處分，因撤銷前後之新、舊處分係屬不同之爭訟標的，原對舊處分審查所為之訴願決定，其效力並不及於新處分，故因新處分而受不利益之人仍須對新處分再踐行訴願程序，始得進而提起行政訴訟，要不能因其已曾對舊處分踐行訴願程序，即謂其得逕行對新處分提起課予義務訴訟（最高行政法院92年度裁字第37號、98年度裁字第2317號裁定要旨參照）。是本件原告並不因曾對於前處分提起訴願，即認為其就被告其後重新審查所為之原處分毋庸再行訴願，即得逕行提起行政訴訟，附此敘明。

六、綜上所述，本件原告對於原處分並未踐行訴願前置程序，即提起課予義務訴訟，核諸上開說明，其起訴即不備法定程序要件，且屬不可補正之情形，自屬不合法，應以裁定駁回之。

七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺中高等行政法院第二庭