臺中高等行政法院裁定

聲請人

裕佳汽車股份有限公司

代表人

陳昕

訴訟代理人

莊慶洲 律師

訴訟代理人

鄭謙瀚 律師

相對人

彰化縣員林市公所

代表人

張錦昆

訴訟代理人

黃吉城

上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。而行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，除法律另有規定外，原則上不因提起行政訴訟而停止執行，觀之行政訴訟法第116條第1項規定自明，依同法條第2項及第3項之規定，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院雖得依職權或依聲請裁定停止執行，惟其得為停止執行之事由，須有避免難於回復損害之急迫性，如其損害尚非不能以金錢賠償，或在一般社會通念上非足認達到回復困難之程度，且有急迫情事者，要難僅憑原處分或決定即將執行，將發生受處分人所執行之業務中斷，及信譽受侵害或收入減少之損失，遽認有停止執行之必要（最高行政法院95年度裁字第101號裁定意旨參照）。當事人對於行政機關之行政處分，在提起行政訴訟中，固得聲請行政法院裁定停止執行，但應以事實上如經執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，始得為之。而所謂難於回復之損害係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。所稱回復原狀，非謂應回復原有狀態，亦非指權利形態與內容之完全一致，而著重在經濟上之等價性，故在財產權損害之情形，除有難以金錢估計者，原則上能以金錢填補，不得據以聲請停止執行。是其損害若得以金錢填補，原則上即非所謂難於回復之損害，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344號、92年度裁字第1322號及92年度裁字第864號裁定參照）。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。

二、本件聲請意旨略以：

㈠聲請人參與相對人即招標機關彰化縣員林鎮公所（改制後為彰化縣員林市公所）所辦理「彰化縣員林鎮公所103年度8立方公尺密封壓縮式垃圾車」採購案。嗣經相對人於民國（下同）104年4月21日以員鎮市字第1040013441號函（下稱原處分）通知聲請人違反政府採購法第101條第1項第10款將刊登政府採購公報，聲請人不服提出異議，經相對人駁回後，再向行政院公共工程委員會提起申訴，經該會審議判斷駁回，故於104年10月19日提起行政訴訟。詎料，相對人竟先於104年9月3日，將聲請人列為拒絕往來廠商，而刊登於政府採購公報，影響聲請人權益及聲譽甚鉅。

㈡聲請人主要係承包公共工程為主要業務，於本件爭議未確定前，相對人逕將聲請人列為拒絕往來廠商並刊登於政府採購公報上，不僅造成聲請人現階段即不得參與政府機關相關標案之損失，且因一般人均得輕易知悉聲請人遭列為不良廠商，亦將影響聲請人之聲譽及接案機會，令聲請人之營運發生困難，進而導致全體員工及其家屬面臨生計危機，顯然已具急迫之情形，又日後縱以金錢賠償聲請人之損害，其金額亦極為龐大，勢必對於國庫造成龐大之負擔，故應屬發生難以回復之損害。

㈢相對人以聲請人違反政府採購法第101條第1項第10款規定將聲請人刊登於政府採購公報，惟是否構成情節重大，則屬不確定法律概念，此部分爭議仍應透過法院審酌個案情節而具體認定之，故聲請人之訴，並非顯無理由。又將原處分之效力暫時予以停上，並俟本案訴訟確定後，再決定是否繼續執行，不但有助於雙方責任之釐清，對於建立健全之政府採購制度亦有相當之幫助，故停止原處分之執行，對公益應無重大影響。

㈣另觀政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」、第2款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」、第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」、第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」等已構成犯罪行為之明確惡意情形，而本件相對人動輒以第10款規定向原屬地位平等之契約另一方廠商（即聲請人），逕施以刊登政府採購公報及停權之行政處分，實有違公平，且不符比例原則。

㈤聲請人主要業務係承包政府、國營事業等機關所需具有特定使用目的之大型用車，如各式垃圾車、環保車、油罐車等車輛。現因相對人將聲請人列為拒絕往來廠商並刊登於政府採購公報上，致使聲請人無法參與公共工程之投標。惟聲請人公司設立之目的即在參與上開公共工程之標案，此觀聲請人近日所參與標案之內容可證，亦可證明參與公共工程標案係支撐聲請人公司營運之主要收入，故聲請人遭刊登政府採購公報後，就前開標案均無法參與投標，已嚴重影響公司營運、收入及員工之生計，依高雄高等行政法院90年度停字第13號裁定意旨，足見本件確實停止執行之急迫性。

㈥再者，倘本件未停止執行，如待本案訴訟判決確定，所需之時間勢必過一年半載之久，如此一來，停權效力早已失效，對聲請人而言已無實益，且聲請人仍須面臨無法營運、公司倒閉之命運，其員工及家屬亦陷於生活之困境。又聲請人除上開損害外，對聲請人長久累積之商譽，造成無法挽回之影響，故屬難以回復之損害，縱認得以金錢計算之，惟依最高行政法院97年度裁字第4594號裁定之實務見解，其金額亦難以估算，為避免將來國家負擔過重或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應該當難以回復之損害之要件。

㈦另查，本件係因訴外人即市場車輛管理員陳宗虎代表相對人，負責與聲請人接洽，其於系爭垃圾車生產過程中，為便利市場之使用，遂要求聲請人增加工項，然相對人並未寬限適當工期，而此與採購合約書第5條約定展期並無關聯，蓋前開工項之追加，並非屬「辦理契約變更或增加履約標的數量或項目」，需以書面展期之，故相對人自應依施作項目，給予適當工期。又關於政府採購法履約爭議，實務見解一向認為屬一般民事事件，而本件政府採購契約書就上述情事，未有明文，故應回歸民法規定，即本件工程之完工日屬不確定期日，須相對人催告後始能確定完工日期。對此，相對人自始均未發函催告聲請人限期改善、確定完工日期，是聲請人自無履約遲延可言。從而，本件聲請人之本案訴訟，並非顯無理由。

㈧綜上，本件確實有停止執行之必要，聲請人爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請鈞院於本件行政爭訟確定前裁定停止原處分之執行等語。

三、相對人陳述意見略以：

㈠政府採購法第102條第3項及第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並無溯及效力，就本件而言對於聲請人已承包之政府採購案不生影響，且未廢棄聲請人營業之證書，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，而造成財務困難，即其仍可繼續合法經營運作，招攬政府採購以外之民間業務或其他國外業務，尋求商機，自非僅賴參加本國政府機關之採購案始能維持聲請人之營運，亦非一經相對人刊登政府採購公報即致其無法營運而造成財務危機，尚難認聲請人必將受到難以回復之嚴重影響，原處分之執行僅限制聲請人參與政府採購業務，並無礙其從事市場上其他營業交易，是聲請人認營業受有難於回復之損害，應屬無據；又聲請人之專業信譽或商譽縱使因而受到損失，在一般社會通念上，依其損害性質及態樣，並非不得嗣後透過金錢賠償加以彌補，聲請意旨僅泛稱其聲譽及接案機會將受到非金錢所能填補之損害或具急迫性云云，實無從據以認其確將造成難以回復之損害，或有何急迫性可言，其主張自非可採；另停止執行制度既係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其個人權利或法律上利益所受損害而言。聲請人所述原處分之執行，並可能影響聲請人全體員工及其家屬經濟狀況云云，核均非屬關於聲請人之權利或法律上利益，是聲請人據此主張受有難於回復之損害，亦非可採。

㈡依政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠商從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇。本件聲請人主張其主要承包公共工程為業等語，相對人除否認外，聲請人亦未舉證以實其說外，更何況，就客觀而言，聲請人之營業項目及範圍，本不以政府採購之工程為限，故原處分之執行，或將影響其參與政府機關公共工程之參標機會，惟並未有限制聲請人繼續從事國內其他民間工程之承攬營運之效果，且客觀上聲請人並非僅賴參加本國政府機關之採購始能維持營運，是聲請人主張因其以承包公共工程為主要業務，因刊登政府採購公報，將使其受有難於回復之損害，且有急迫情事云云，仍不足採。再者，對於聲請人主張其現階段因無法參加政府採購受有損害等語，核係屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，尚非不得以金錢計算，故如聲請人縱本案訴訟勝訴，就此經濟收入之損失，依一般社會通念，在客觀上並非不能以金錢賠償，自無難於回復之情事。故聲請人聲請停止原處分之執行，實與行政訴訟法第116條第2項規定之要件，尚有未合。

㈢聲請停止執行事件並非確定實體上權利之訴訟程序。本件原處分依形式觀察，尚無明顯瑕疵而應無效之情形，聲請意旨所指是否符合政府採購法第101條第1項第10款之情節重大、有違公平且不符合比例原則云云，因行政訴訟法第116條第3項起訴前聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分之合法性有疑義」之規定，故行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，無庸就原處分之合法性加以審酌外，此亦非停止執行暫時權利保護制度之規範目的，係屬實體爭議事項。仍待行政爭訟程序中再為審認，於本件停止執行之聲請程序中，自無須逕予判斷。

㈣聲請人雖以最高行政法院97年度裁字第4594號裁定意旨，作為本件聲請人有難以回復損害之依據。然查，聲請人雖因原處分之執行，於1年內不得參與政府機關採購之相關投標，惟此舉並非撤銷聲請人之營業登記，且無溯及既往之效力，聲請人仍得本其營利事業登記項目，於市場上繼續經營其業務，或依約履行其已承攬之其他採購合約，因此原處分之執行非必然使聲請人之營運受有難以回復之嚴重影響。縱認聲請人將來之本案訴訟獲得勝訴，惟其因列入拒絕往來廠商而遭停權結果，所導致聲請人1年內無法參與公共工程等投標之損害，在一般社會通念上，依其損害性質及態樣等情狀，並非不能以金錢賠償獲得救濟而填補其損害，自不發生難於回復損害之情形外，本件亦無積極證據可以證明聲請人之損失或賠償金額將對國庫造成龐大負擔，且聲請人僅係一般公司，無論其營業額或投標金額，衡情尚不足以構成國庫或相對人財政沈重之負擔，而應列為「難以回復損害」之範疇，故聲請人就此所為論述，亦無足採。

㈤綜上所述，聲請人本件停止執行之聲請，為無理由，請求駁回聲請人之聲請。

四、經查：

㈠聲請人參與相對人所辦理「彰化縣員林鎮公所103年度8立方公尺密封壓縮式垃圾車」採購案（下稱系爭採購案）。嗣經相對人於104年4月21日以原處分通知聲請人違反政府採購法第101條第1項第10款將刊登政府採購公報，聲請人不服提出異議，經相對人駁回後，再向行政院公共工程委員會提起申訴，經該會審議判斷駁回，聲請人於104年10月19日提起行政訴訟。相對人於104年9月3日，將聲請人列為拒絕往來廠商，而刊登於政府採購公報等情，有決標公告、原處分、系爭採購案財物採購契約、相對人103年5月18日員鎮市字第1040016155號異議處理結果、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書等資料在卷可稽（見本院卷第6頁至第10頁、第12頁至第16頁、第63頁背面至第72頁）。

㈡按依政府採購法第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程，非必然使聲請人營運陷入困難，故聲請人以被列為拒絕往來廠商為由，主張相對人將聲請人名稱刊登政府採購公報，其結果勢必使得聲請人立即蒙受無法在1年內參加投標公共工程，將造成停業，影響聲請人員工及其家屬生計，所生之損失確屬難於回復且有急迫性云云，應屬其主觀臆測，並無實據。固然，聲請人可能因無法參與其他公共工程之投標致營收減少，但其減少之部分是亦可以量化加以計算，本質上仍屬經濟收入之減少，依一般社會通念，在客觀上非不能以金錢賠償，故非屬難於回復之損害。準此以觀，本件停權處分之執行自無可能造成聲請人「發生難於回復之損害」之情形。是聲請人經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並無溯及效力，且未廢棄聲請人營業之證書，其仍可繼續合法經營運作，招攬政府採購以外之民間業務或其他國外業務，蓋聲請人之所營事業並非僅能參與政府採購，而係包括汽車批發業、汽車零售業、汽車修理業、汽機車零件配備零售業、租賃業、仲介服務業、企業經營管理顧問業、其他工商服務業等，亦有經濟部商業司公司資料查詢之公司基本資料在卷可參（見本院卷第19頁），聲請人仍得本其商業登記項目繼續營業，而聲請人亦自承其104年1至10月發票營收，就其車輛銷售部分，亦有直營（按聲請人稱係參與公共工程標案）及民間部分，尚有保修及其他等營收（見聲請人104年11月20日陳報狀），自難謂原處分之執行將使聲請人之營運發生難以回復之損害。縱認聲請人將來之本案訴訟獲得勝訴，惟其遭停權結果，所導致聲請人1年內無法參與公共工程投標之損害，在一般社會通念上，依其損害性質及態樣，並非不能以金錢賠償或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，自不發生難於回復之損害。聲請意旨泛稱其受拒絕往來之公告，影響聲請人之聲譽及接案機會，令其營運發生困難，導致全體員工及其家屬面臨生計危機，顯然已具有急迫性，且日後縱以金錢賠償損失，其金額亦極為龐大，勢必造成國庫龐大負擔，屬發生難以回復之損害云云，實無從據以認其確將造成難以回復之損害，或有何急迫性可言，其主張自非可採。

㈢又聲請人獲得勝訴之機率，必須經由實質審查原處分實體內容並作成終局性之決定始能判斷，惟此並非停止執行暫時權利保護制度之規範目的。再者，行政訴訟法第116條第2項聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分之合法性顯有疑義」之規定，故行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，無庸就原處分之合法性加以審酌。至聲請人所述原處分有各項違法情事得予撤銷部分，則屬本案訴訟是否有理由之範疇，因尚未達顯有理由之程度，故難作為降低本件上開「原處分之執行難以回復之損害」要件標準之依據。另原處分僅造成聲請人於1年內無法參與政府採購，尚難謂因原處分之執行將生對公益有重大之影響。聲請意旨指稱本案是否構成政府採購法第101條第1項第10款情節重大事由，係屬不確定法律概念，此爭議仍應透過法院審酌個案情節而具體認定之，且停止原處分之執行，對公益應無重大影響云云，尚屬實體爭議事項，仍待行政爭訟程序中再為審認，於本件停止執行之聲請程序中無須逕予判斷。

㈣綜上，聲請人聲請停止原處分之執行，核與首揭停止執行之要件不符，自應駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺中高等行政法院第三庭