臺中高等行政法院判決

上訴人

勞動部勞工保險局

代表人

羅五湖

訴訟代理人

彭淑嬌

訴訟代理人

吳宴萱

被上訴人

李彥芳

上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國105年1月28日臺灣雲林地方法院104年度簡字第27號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、本件被上訴人於民國（下同）102年9月15日下班途中發生車禍，已領取「右側近端脛骨及腓骨骨折、左遠端橈骨骨折、右臉挫傷」職業傷害傷病給付共378日（自102年9月19日至103年10月1日止）在案；嗣以「右側近端脛骨及腓骨骨折」未癒，繼續申請103年10月2日至103年12月25日期間職業傷害傷病給付。案經上訴人以104年1月16日保職簡字第000000000000號函（下稱原處分）核定，所請傷病給付不予給付。被上訴人不服，，向勞工保險監理委員會申請審議，經該會為申請審議駁回之處分；被上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人對於被上訴人於103年12月19日申請，應作成准予核付103年10月2日至103年12月25日期間職業傷害傷病給付新臺幣貳萬柒仟零玖拾肆元之行政處分。上訴人不服，提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：（一）被上訴人於102年9月15日下班途中發生車禍，經送往中國醫藥大學北港附設醫院（下稱中國醫藥醫院）醫治，該醫院102年9月16日急診病歷記載：左腳拇指食指1×0.5cm淺部擦傷、左小腿3cm撕裂傷、右側腓骨骨折。嗣被上訴人進行復健治療，並於104年1月22日開立診斷證明書，病名：骨折後雙下肢神經病變，醫師囑言：因骨折後神經損傷，無法繼續從事負重，如：鷹架工作，於門診將再追蹤神經傳導檢查。被上訴人復於104年2月9日複診檢查，經檢查顯示正常；惟103年8月7日至104年2月9日期間，無神經傳導檢查，而勞保局特約專科醫師審認：1.成因：可能為術後骨折後之併發症，和102年9月15日事故有關，可視為職傷。2.依其傷勢、恢復狀況，在103年10月後可以工作，認被上訴人續申請職業傷害傷病給付不合理，不予給付。

（二）被上訴人於104年5月13日前往國立臺灣大學醫學院附設雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院）做全身骨骼（三相）掃描，掃描報告記載：臆斷：1.輕度右膝蓋、右脛骨上端和右側近端增加成骨細胞活性腓骨，沒有明確的血流增加，有利於骨骼癒合過程和輕度關節炎，改變反射性交感神經營養不良或骨髓炎是不太可能（英譯中）。經診斷：被上訴人經3phase骨骼掃描檢查，骨骼仍在癒合過程中，有臺大醫院雲林分院104年5月13日全身骨骼（三相）掃描報告及104年5月18日診字第1040578188號診斷證明書在卷可參。訴願程序時，再經勞保局特約職業醫學科醫師，就被上訴人因該職業傷害繼續自103年10月2日至103年12月25日期間職業傷害給付85日（合併前已給付378日，共計463日），是否合理，簽示專業醫理意見：1.104年5月13日全身骨骼檢查結果是排除反射性交感神經、營養不良及骨髓炎等疾病，較傾向骨頭癒合過程或輕度關節炎，上述檢查結果並非代表骨骼尚未癒合，異於臺大醫院雲林分院醫師之專業診斷。（五）勞動保險條例第34條及第36條規定，分別為職業傷害補償費及發給標準，然上訴人依MDA( Medical disability advisor)統計依據判定被上訴人得否請領職業傷害補償費，是否不當？（四）被上訴人於職業災傷害治療期間，因無法從事本職（鷹架工作），未能取得原有薪資，且無法受雇他人，從事本職以外之工作，依法申請職業傷害補償費，並無不當；另依據中國醫藥醫院103年10月27日之勞工保險失能診斷書，經上訴人審查失能，並於103年11月11日以103年保職失字第10360385850號文認定失能程度升級為第6等級，此與上訴人認定被上訴人於103年10月1日治療後，應可恢復工作能力，顯有矛盾，原處分、爭議審定及訴願決定，於法均有違誤，應予撤銷等語。並聲明：1.訴願決定、爭議審定及原處分均撤銷；2.上訴人對於被上訴人103年12月19日申請，應做成准予核付103年10月2日至103年12月25日期間職業傷害傷病給付新臺幣（下同）27,094元之處分（見104年12月10日言詞辯論之減縮聲明）。

三、上訴人則以：（一）被上訴人請求自103年10月2日起至10 3年12月25日止共85日之職業傷害傷病給付，合計27,094元（計算式：637.5元×85日×50%），經上訴人審核不予給付，計差額為27,094元。（二）被上訴人以其於102年9月15日因職業災害致「右側近端脛骨及腓骨骨折、左遠端橈骨骨折、右臉挫傷」，已領取102年9月19日至103年10月1日期間計378日職業傷害傷病給付在案，嗣以同一傷病續請103年10月2日至103年12月25日期間職業傷害傷病給付。案經上訴人以據醫理見解，認被上訴人之傷病經上開給付期間治療後應可恢復工作能力，後續所請傷病給付上訴人核定不予給付，並以原處分核定在案。被上訴人不服，申請審議，案經上訴人洽調被上訴人於中國醫藥醫院就診病歷資料，併全案送請上訴人特約專科醫師審查，據醫理見解，「依其傷勢及恢復狀況，在103年10月後可以工作，續申請不合理，不予給付。」。復經勞動部特約專科醫師審查表示，「依中國醫藥大學北港附設醫院病歷記載，申請人於102年9月16日急診就醫，經保守治療後回家，於102年10月24日因左側遠端橈骨骨折、右側腓骨骨折入院，橈骨經開放性復位及內固定手術，於102年10月25日出院，一般橈骨骨折約3至6個月；脛骨骨折約6至9個月可癒合，其手術順利無併發症，勞工保險局原核付378日已屬合理。」而認上訴人原核定並無不當，予以審定駁回。被上訴人不服，提起訴願，並檢附全身骨骼（三相）掃描報告及診斷證明書，經上訴人將訴願理由（含所附資料）併同全案再送請上訴人特約專科醫師審查，據醫理見解「104年5月13日全身骨骼三相檢查結果是排除反射性交感神經、營養不良及骨髓炎等疾病，較傾向骨頭癒合過程或輕度關節炎，上述檢查結果並非代表骨折尚未癒合。103年8月7日下肢神經學檢查，運動神經傳導正常，感覺神經傳導兩側腓腸神經病變，個案受傷部位為右下肢，兩側腓腸感覺神經異常與其右側脛腓之骨折有無因果關係仍待確認，唯運動神經傳導正常，並不影響其日常活動，可漸進復工並持續治療。依MDA統計重度工作，橈骨骨折最長147天；腓骨骨折最長84天；脛骨骨折最長273天。原給付378日已屬合理，不同意後續申請。」嗣經勞動部以本案既經上訴人及勞動部共3位特約專科醫師依據被上訴人相關原診療病歷影本（含患部X光光碟片)併全案詳予審查，且為一致之專業認定，咸認被上訴人因102年9月15日職業災害前領取「右側近端脛骨及腓骨骨折」等病症職業傷害傷病給付計378日，已為合理。（三）勞工保險傷病給付與失能給付之適用法規、請領要件及給付標準不同，被上訴人雖因身體局部失能已領取失能給付，然並非完全喪失工作能力，尚不得以符合請領失能標準，而認定其無法工作。上訴人辦理勞工保險給付，應就被保險人有無勞工保險條例所規定之保險事故及保險給付之請領要件做實質審查，有關被保險人之傷病究係其自身疾病抑或因工傷所致及所患傷病之合理療養期間，涉及醫理專業之判斷，須有客觀就診病歷資料為憑，並經由醫師審查認定，而非僅以不能從事原有工作判定，故上訴人依勞工保險條例第28條規定，洽調被上訴人就診之病歷資料送請特約醫師審查，並參酌醫師見解綜合所為之核定應無不當，又MDA係為國際上對於復工標準之參考資料庫，為醫師醫理見解之參考數據及依據。本案既先後經上訴人及勞動部共3位特約專科醫師就被上訴人就診病歷及全案資料詳予審查，並提具專業醫理見解，均認被上訴人因102年9月15日事故致「右側近端脛骨及腓骨骨折、左遠端橈骨骨折、右臉挫傷」給付至103年10月1日期間共378日已屬合理。（四）經被上訴人詢問MDA國際採用由來、法律定位為何？MDA規定疾病合理治療期，有無考量個案因身體因素狀況不盡相同等事項，上訴人再送請原特約專科醫師提供審查意見，據醫理見解：「1.medicaldisability advisor是由Reed Group開發的職場健康管理軟體，主要以實證醫學方法，針對職業病傷後復工（returnto work）所需治療及休養期限以實際資料庫分析統計為基礎而研發，目前是美國職場最常使用於職業傷病復健及休養合理期限的參考，並在2013年由美國環境職業醫學會（Ame-rican Colledge of Occupational and Enviornmental，ACOE）採用為該學會對復工期長短評估用。2.MDA依疾病別及工作別有最短（minimum），適中（optimum）及最長（maximum）之統計及建議，醫師審查時都是採從寬認定，以MDA最長（maximum）休養期為參考，再實際審查個案傷勢、復原情況，及參考病例就醫記錄後作出的綜合判斷。一般休養期都是比MDA5統計及建議的最長休養時間（maximum）還長。」。（五）依最高行政法院99年度判字第1353號判決意旨，勞工保險條例第34條所謂之「不能工作」，係指完全不能工作，若仍能工作，即使非從事原有工作或工作量不如從前，即已不符合該條給付之範圍。上訴人辦理勞工保險給付案件時，除以被保險人或受益人檢附之資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦須另外徵詢專科醫師意見，此觀勞工保險局條例施行細則第6條第3項規定：保險人為審核保險給付，得視業務需要委請相關科別之醫師或專家協助，及勞工保險條例第28條規定，保險人為審核保險給付，得調查有關之文件規定自明，如若上訴人僅能依被保險人所檢附之診斷書審查，則上開規定將形同具文，亦有損上訴人審核之權限。本案被上訴人所附中國醫藥醫院104年1月22日出具之診斷證明書雖載明仍無法繼續從事負重如鷹架工作，然承上述說明，勞工保險傷病給付所稱「不能工作」，並非指不能從事原有工作，上揭診斷書僅載稱：「無法繼續從事負重如鷹架工作」，並非被上訴人有不能工作之情形。雖不能從事可負重工作，尚非不能從事工作，自難僅以其診斷書評估無法繼續從事鷹架工作，即認其符合上開「不能工作」之要件；況且，上訴人專科醫師依被上訴人相關病例就醫紀錄及傷勢復原情況綜合判斷所提供之審查意見可知，被上訴人所患各部位之傷勢依MDA，為國際上常用評估復工期限之參考指引）統計，「重度工作」最長合理療養期間為273天，上訴人亦以從寬認定予以給付至103年10月1日止，此乃被上訴人特約專科醫師審核自103年10月2日起為不給付之依據，是上訴人所為處分於法並無違誤等語，資為抗辯。

四、原審判決撤銷訴願決定及原處分，係以：（一）上訴人依MDA統計依據判定被上訴人得否續請領職業傷害補償費，依其標準判定被上訴人已骨折痊癒，是否恰當？按「MDA」一詞經上訴人送請特約醫師供審查意見，其答覆「據醫理見解『1.medical disability advisor』是由Reed Group開發的職場健康管理軟體，主要以實證醫學方法，針對職業傷病復工（return to work）所需治療及休養期限以實際資料庫分析統計為基礎而研發，目前是美國職場最常用於職業傷病復健及休養合理期限之參考，並在2013年由美國環境職業醫學會（American Colledge of Occupational and Environmental，ACOE）採用為該會對復工期限長短評估用。MDA依疾病別及工作別有最短（minmum）適中（optimum）及最長（maximum）之統計及建議，醫師審查時都採從寬認定，以「MDA」最長（maximum）休養期為參考，再實際審查個案傷勢、復原情況，及參考病歷就醫紀錄做出的綜合判斷。一般休養都以MDA5統計及建議的最長休養期間（maximum）還長。有特約醫師審查意見可參。基上，該「MDA」既係依科學方法，以實際資料庫數據分析統計為基礎而研發之軟體，且為美國職場最常用於職業傷復健及休養合理期限之參考，非不可做為我國用於職業傷病復健及休養合理期限之參考，惟該軟體係以美國資料庫（疾病、工作別）之數據為基礎分析統計而開發出來之軟體，是否可無縫接軌的全然適用於我國，非無疑慮。又縱醫師審查時都採從寬認定，以「MDA」最長（maximum）休養期為參考，再實際審查個案傷勢、復原情況，及參考病歷就醫紀錄做出的綜合判斷。一般休養都以MDA5統計及建議的最長休養期間還長。然此標準，未必可涵蓋於全部案例，究實而言，「MDA」復工期限長短之評估，無非依各傷病類別恢復或痊癒之程度及可從事之工作類別，依大數據分析而訂出最短、適中、最長三等級職業傷病復健及休養合理期限之日數，但依照被上訴人於臺大醫院雲林分院104年5月18日診斷證明書診斷疾記載病名：「脛骨骨折」。醫師囑言：「經3phase骨骼掃描檢查，骨骼仍在癒合過程中，不似交感神經失養症，暫時只能從事輕便工作。」可見被上訴人尚未從「脛骨骨折」中完全痊癒，自不得因上訴人已依「MDA」統計，重度工作：橈骨骨折最長147日、腓骨骨折取長84日、脛骨骨折最長273日，個案原有102年9月18日至103年10月1日共378日之給付，而推論被上訴人自103年10月2日起即可痊癒恢復工作能力。（二）依臺大醫院雲林分院之診斷證明書所載，被上訴人之骨骼仍在癒合過程中，只能從事輕便之工作，而無法從事原來搭鷹架之工作，是否相當於勞工保險條例第36條所規定之「尚未痊癒」之情形：1.上訴人既援引100年4月6日勞保3字第1000008646號函（下稱前勞委會100年4月6日函）：「勞工保險職業災害傷病給付之目的，旨在使被保險人遭遇職業傷病時，為傷病醫療之需要而無法工作，以致未能領取原有薪資，為維持其經濟生活而給予之補償。」可悉上訴人並不否認，上開給付之目的，旨在保障被保險人因治療中無法工作，恐無收入，而生活陷入困頓，為維持其經濟生活而給予之補償。而上開補償方式，係按原領投保薪資7成發給，意在避免被保險人突然遭遇傷病，或雖予補償，然若補償方式與其原領薪資差距過大，將使被保險人原先之生活秩序受到嚴重影響，難以安心治療，故被保險人能否繼續工作，取得「原有薪資」，乃保險條例第34條第1項之請求補償要件，觀之最高行政法院99年度判字第1353號判決意旨「如被保險人工作能力雖有減低，但仍可從事一定之工作而取得原有薪資，此時被保險人並未因職業傷害而受有損失，基於有損失始有補償之保險理論，自難認與上引勞工保險條例第34條第1項之請求補償要件相符」，其反面意思，即「如被保險人工作能力雖有減低，但仍可從事一定之工作，然無法取得原有薪資，此時被保險人即因職業傷害而受有損失，基於有損失始有補償之保險理論，應認與上引勞工保險條例第34條第1項之請求補償要件相符」。參諸該條例第34條第1項「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者」之文意解釋，其法條用語非「不能工作，以致無法取得薪資」，而係「不能工作，以致無法取得原有薪資」，換言之，被保險人因職業傷病，不論其工作能力為何？只要其未能取得「原有薪資」，即符合請求補償要件，此亦為上開最高行政法院判決意旨反面意旨所闡明「工作能力減低，未取得原有薪資，此時被保險人因職業傷害而受有損失，基於有損失始有補償之保險理論，勞工保險條例第34條第1項之請求補償要件相符」之本旨。基上，從保障被保險人原領薪資，維持其日常生活水平，以利其治療，期能快速回歸勞動市場，及上開法條文意解釋之本旨等節以觀，本院認該條所謂「不能工作，以致未能取得原有薪資」之要件，自應理解為「不能從事原投保薪資之工作或與原來工作薪資相當之工作，以致未能取得原有薪資」。否則，任誰於受有職業傷病後，在合理治療期間，雖仍有少許之工作能力，亦不願投入工作，將使國家整體勞動力降低，此當非立法之本意。基此，「完全不能工作，以致未能取得原有薪資」，符合薪資補償之要件，即使「工作能力減低，不能取得原有薪資」亦符合薪資補償之要件，惟如實際有工作，仍應注意補償，係以補足薪資差額為主。上訴人援引前勞委會100年4月6日函謂勞工保險條例第34條所稱「不能工作」，係指醫療期間，有無「工作事實」綜合審查，而非僅以不能從事原有工作判定，認罹患傷病正在治療中，凡有工作事實者，即不符請領是項給付之要件，復主張勞工保險條例第34條所謂之「不能工作」，則係指完全不能工作而言，要與上開說明有違，且依第36條續領原領薪資半數之薪資補償，仍要符合「完全不能工作」之情形，難以採認。2.被上訴人於102年9月15日下班途中發生車禍，經送往中國醫藥醫院醫治，該醫院102年9月16日急診病歷記載：左腳拇指食指1×0.5cm淺部擦傷、左小腿3cm撕裂傷、右側腓骨骨折……嗣被上訴人進行復健治療，並於104年1月22日開立診斷證明書，病名：骨折後雙下肢神經病變，醫師囑言：因骨折後神經損傷，無法繼續從事負重，如：鷹架工作，於門診將再追蹤神經傳導檢查。有中國醫藥醫院診斷證明書可參。被上訴人於104年5月13日前往臺大醫院雲林分院做全身骨骼（三相）掃描，掃描報告記載：臆斷：1.輕度右膝蓋、右脛骨上端和右側近端增加成骨細胞活性腓骨，沒有明確的血流增加，有利於骨骼癒合過程和輕度關節炎，改變反射性交感神經營養不良或骨髓炎是不太可能（英譯中）。經診斷：被上訴人經3phase骨骼掃描檢查，骨骼仍在癒合過程中，有臺大醫院雲林分院104年5月13日全身骨骼（三相）掃描報告及診斷證明書在卷可參。然本件於訴願程序時，再經勞保局特約職業醫學科醫師，就被上訴人因該職業傷害繼續自103年10月2日至103年12月25日期間職業傷害給付85日（合併前已給付378日，共計463日），是否合理，簽示專業醫理意見：1.104年5月13日全身骨骼檢查結果是排除反射性交感神經、營養不良及骨髓炎等疾病，較傾向骨頭癒合過程或輕度關節炎，上述檢查結果並非代表骨骼尚未癒合，則異於臺大醫院雲林分院醫師之專業診斷。本院認上訴人之特約醫生，既非從事上開全身骨骼（三相）掃描之醫療機構，乃根據臺大醫院雲林分院作成之檢查報告予事後判讀，自不若臺大醫院雲林分院實際做作成3phase骨骼掃描檢查後，而判定被上訴人之骨骼仍在癒合過程中之診斷結果為正確。可徵，被上訴人尚未從職業傷害中「痊癒」。3.依上開中國醫藥醫院診斷證明書，醫師囑言記載：「因骨折後神經損傷，無法繼續從事負重，如：鷹架工作」，復依臺大醫院雲林分院醫師囑言：「暫時只能從事輕便工作」等節。依上開說明，被上訴人既無法再從事於原先負重之鷹架工作，現僅能暫時為輕便之工作，亦即被上訴人「不能從事與原來投保薪資之工作或從事與原投保工作薪資相當之工作，以致未能取得原有薪資」符合勞工保險條例第34條第1項「不能工作，以致未能取得原有薪資」之要件。復未「痊癒」，自屬「尚未痊癒」，符合同條例第36條「經過1年尚未痊癒」之要件，故得請領按投保薪資半數之職業傷病補助費。上訴人辯稱：被上訴人雖不能從事可負重之工作，尚非有不能工作之情形，自難僅以其診斷證明書評估仍無法繼續從事鷹架工作，即符合上開「不能工作」之要件，要與上開說明有違，難以採認。（三）被上訴人因職業傷病續請103年10月2日至103年12月25日期間共85日職業傷害傷病給付27,094元，是否合理？亦即上訴人作成原處分否准被上訴人就同一事故，續行申請職業傷害傷病給付，認事用法有無違誤？被上訴人日投保薪資為637.5元，被上訴人續請求103年10月2日至103年12月25日期間共85日職業傷害傷病給付27,094元（637.5元×85日×50%），符合法律之規定，自應准許，上訴人原處分予否准，自屬違誤。（四）綜上，被上訴人所訴，為可採信。原處分否准被上訴人所請，於法不合。爭議審定、訴願決定均予以維持，亦有未洽。被上訴人訴請撤銷此部分訴願決定及爭議審定以及原處分，並請求判決上訴人對於被上訴人於103年12月19日申請，應作成准予核付103年10月2日至103年12月25日期間職業傷害傷病給付27,094元之行政處分，為有理由，應予准許。

五、上訴意旨略謂：（一）勞工保險條例第34條係規定職業災害之保障對象、審查依據及職業災害傷病給付請領要件，該請領法定要件為：1.因執行職務而致傷害或職業病。2.不能工作。3.未能取得原有薪資。4.正在治療中。所稱「不能工作」，係指完全不能從事工作，如於該期間已有從事他項工作之能力，縱仍持續接受治療，即不得謂「不能工作」(即不能僅以不能從事原有工作判定)。此涉及醫理專業領域，須依客觀診療事實及醫學專業認定，而非由被保險人主觀認定，蓋個人主觀感受無法證實，且每個人對疼痛忍受程度不一，其能否繼續工作，與個人工作意願強烈與否亦有相關，自不能僅憑被保險人主觀感受即認定「無法從事工作」。故上訴人於審核保險給付時，除以被保險人檢附之診斷書等相關書面資料予以審核外，如有必要，亦須另外徵詢專科醫師意見或實地派員訪查瞭解實情，此觀勞工保險條例第28條及同條例施行細則第6條第2項規定，上訴人為審核保險給付，得委請相關科別之醫師或專家協助甚明，若被保險人所患經醫學見解審定已具工作能力，惟未返回工作，或雖有工作事實惟未從事原有工作或工作份量不如從前，均不符上開條例「不能工作」之法定要件。又按同條例第36條目的為規定職業災害保險給付標準及最高給付期間，此乃基於社會保險應將資源作有效配置，並避免給付期間過長造成被保險人之依賴，影響工作意願，故設有給付之合理期限。（二）原審以被保險人因職業傷病，不論其工作能力為何，只要其未能取得『原有薪資』，即符合勞工保險條例第34條第1項「不能工作，以致未能取得原有薪資」之請求補償要件。復以被上訴人未「痊癒」，符合勞工保險條例第36條「經過一年尚未痊癒」之要件。然查原審所憑上開診斷書雖載明「無法繼續從事負重如鷹架工作」，非認被上訴人有不能工作之情形。其僅為不能從事負重工作，並非不能從事工作。原審對於上訴人送請專業醫師之醫理見解不予採信，又未依法調查被上訴人是否仍具工作能力、未能取得原有薪資及被上訴人有無正在治療中之情事。亦未於原審判決中載明，或發回原處分機關另為調查，即遽認被上訴人102年9月15日所受職業傷病，至104年尚未痊癒，僅能從事輕便工作，無法從事原先負重之鷹架工作，以致未能取得原有薪資，符合勞工保險條例第34條所規定「不能工作」及同條例第36條「經過一年尚未痊癒」之申請傷病給付要件，原審判決法律見解與上開條例之立法意旨有違，自有判決不備理由之違誤，且有適用法規不當之違背法令情事。（三）最高行政法院99年度判字第1353號判決之事實背景，是該案上訴人之投保單位允諾上訴人較輕便之工作，並願給付原有薪資，該院乃以僅係減損其工作能力而已，並非不能工作，且未短少薪資，不符合有損失始有補償之保險理論，而認其不符勞工保險條例第34條「不能工作」之規定。其論述重點在於該案是否符合「未能取得原有薪資」之要件，強調「取得原有薪資」者，既未有薪資損失，基於保險法理自不得請求補償，故其反面推論僅能直接得出「未能取得原有薪資者，始符合勞工保險條例第34條第1項規定之請領要件之一」此亦為勞工保險條例第34條第1項之當然文義解釋，無從反面擴張推論出，凡未有取得原有薪資者，就可不論其他三個要件，原審對以上揭判決意旨之反面推論，顯違背一般解釋論理法則，而顯有適用法律不當之瑕疵。（四）縱肯認原審上述反面推論，將「不能工作，以致未能取得原有薪資」之要件，理解為「不能從事原投保薪資之工作或與原來工作薪資相當之工作，以致未能取得原有薪資。」本件被上訴人雖暫時只能從事輕便工作，然其工作後取得之薪資是否必然低於原有薪資尚屬未知，亦難以排除工作後仍得取得原有薪資之可能。原審並未依法調查被上訴人103年10月2日至103年12月15日是否具工作能力？此期間相較於102年9月16日事故急診後，其工作能力恢復若干？其從事原職業工作或其他工作後，仍得取得原投保薪資之可能性高低如何？被上訴人既未主張覓職事實，又如何推論出其從事工作後，取得薪資必低於原有投保薪資？被上訴人係104年1月22日始取得醫囑，在此之前，是否確未有工作事實？以上諸點，原審亦未詳查，縱採原審對勞工保險條例第34條之見解，其亦有判決不備理由之違背法令。（五）上訴人受理勞工保險給付之申請案件，因審核之必要，自得要求相關人提出報告，並調閱被保險人之病歷資料予以審查，且為盡職權調查證據之義務，遇有醫理上之諸疑義時，自得囑請具有專業知識之專科醫師審查，提供意見作為審核給付之參考。復按被保險人所患之傷病經治療後是否可恢復工作能力，涉及醫理專業之判斷，非上訴人之一般行政人員所能逕行認定，故上訴人於審核保險給付案件時，除以被保險人檢附之資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦須另外徵詢專科醫師意見或實地派員訪查瞭解實情等，此觀勞工保險條例施行細則第6條第2項規定，上訴人為審核保險給付，得視業務需要委請相關科別之醫師或專家協助之。據此，上訴人為審核保險給付，或勞動部為審議爭議案件，依法得依職權送請其聘用之專業醫師表示審查意見，以為其審核之參據，此項專業醫師審查意見之審核，屬上訴人之法定職權，上訴人依被上訴人所提出之診斷書及調閱被上訴人相關之病歷資料，參酌特約專科醫師之專業意見，綜合審查於法應無不合。本件上訴人已就被上訴人有利不利事項一律注意，且依法送請專科醫師鑑定，處分並無違誤，不應予以撤銷。（六）勞工保險條例第33條及第34條所謂「不能工作」，係指完全不能工作，縱僅有部分工作能力而僅能從事輕度工作或未從事工作，亦不符傷病給付之補償要件，此有臺北高等行政法院100年度簡字第572號、99年度簡字第349號、98年度簡字第456號、97年度訴字第3054號、97年度簡字第197號、92年度簡字第426號判決等參考。（七）職業傷病給付之金額係按勞工保險條例第36條規定，如被保險人符合職業傷病給付之給付要件，保險人自應依上開給付方式發放，並未有斟酌個案而調整給付金額之裁量空間。倘依原審判決見解，工作能力減低者若實際從事工作，只要未取得原有薪資，亦可領取保險給付，而上訴人又無給付金額之裁量權限（僅可全額給付），則可能產生對被保險人補償超過損失之情形。是原審對最高行政法院99年度判字第1353號判決之反面推論，除有誤解勞工保險傷病給付之給付方式而有適用法律不當之違背法令情事外，其論理亦與其所採「有損失始有補償」之法理基礎，相互牴觸，就此有判決理由矛盾之違背法令。

（八）本案「不能工作」之爭議即屬涉及客觀診療事實及醫學專業認定之不確定法律概念，查本案對同一份104年5月13日臺大醫院雲林分院作成之檢查報告，分別由被上訴人診療之臺大醫院雲林分院醫師，與上訴人（保險人）委請專科醫師依其意見提供醫學上判斷，惟兩者見解顯有不同，然而原審未就上訴人委請之專科醫生所為「可以工作」之醫理見解具體指出有誤之情形，復未依職權調查審認台大醫院雲林分院醫師之醫理判斷，要難遽認上訴人依特約專科醫師醫理判斷有何違反判斷餘地之情事，實有判決不備理由之違誤等語。

六、本院經核原判決固非無見，惟查：

㈠按行政訴訟法第125條第1項、第133條分別規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」第189條第1項規定：「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。……」復按勞工保險條例第34條規定：「（第1項）被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。……（第2項）前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之。」同法第36條規定：「職業傷害補償費或職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個月給付1次；如經過1年尚未痊癒者，其職業傷害補償費或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以1年為限。」條文所稱「不能工作」，係指勞工因遭職業傷病，無法從事工作之客觀狀態而言。勞工是否因職業傷害以致「不能工作」一節，涉及職業傷病之種類、程度、治療及復健等因素，須依診療病歷及醫學專業而為專業判斷，並非保險人或監理會之行政人員所能逕予認定。是否「不能工作」亦非任憑被保險人（勞工）之主觀意願決定，蓋因個別勞工之主觀感受不一，就傷痛忍受與工作意願，個別差異懸殊，基於勞工保險公平給付之目的，自應以勞工遭逢職業傷病治療後之客觀狀態作為保險給付之條件，始符勞工社會安全之目的。故保險人於審核保險給付案件時，除以被保險人檢附之診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦須徵詢專科醫師意見，若經醫學見解審定已有工作能力，雖未返回工作崗位，即非「不能工作」，自難認與上引勞工保險條例第34條第1項之請求補償要件相符。

㈡復按行政法院就不確定法律概念，係以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，享有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，其可資審查之情形包括：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。(2)法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。(3)對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。(4)行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。(6)行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。(7)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(8)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由意旨參照），僅於行政機關之判斷有上揭審查程序違法或其判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得撤銷或變更，否則司法機關不應僭越涉及專業領域之判斷餘地。按保險事故是否為職業傷病所導致、其傷病程度如何及能否工作等審定，常涉及醫理專業領域，非被告或監理會之一般承辦人員所能逕予認定，是勞工保險局組織條例（業於104年6月24日廢止）第11條第2項規定「勞保局得視業務需要聘用兼任醫師12人至20人」以實現上訴人之審核、認定職權，上訴人享有判斷空間。又為增加上訴人職權認定之準確性，勞工保險條例第28條規定保險人（即上訴人）為審核保險給付，得向被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所或領有執業執照之醫師、助產士等要求提出報告，或調閱各該醫院、診所及投保單位之病歷、薪資帳冊、檢查化驗紀錄或放射線診斷攝影片（Ｘ光照片）及其他有關文件，被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所及領有執業執照之醫師或助產士等均不得拒絕。故上訴人於審核保險給付案件時，為求正確認定傷病治療後之身體客觀狀態，除以被保險人或受益人檢附之資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦得另外徵詢專科醫師意見或實地派員訪查瞭解實情，以作為判斷之基礎，此即上訴人法定之審核及認定職權。因此，本件上訴人對於被上訴人是否符合勞工保險條例第34條規定之要件，依同條例第28條規定，洽調被保險人就診之病歷資料送請特約醫師審查，並參酌醫師提供之專業醫理見解憑以核定，涉及專業性之醫學判斷，且基於司法、行政權分立之原則，對於行政機關享有「判斷餘地」之範圍，如無上述消極條件，司法機關縱或另有其他合理基礎之不同認定，亦不得自居為行政機關，另為不同之認定。換言之，於「判斷餘地」之範圍內，司法審查之密度應予限縮。

㈢本件原判決撤銷訴願決定及原處分，無非係以：MDA關於復工期限長短之評估標準，未可涵蓋全部案例，本件被上訴人於臺大醫院雲林分院104年5月18日診斷證明書已載明「骨骼仍在癒合過程中」，上訴人不得依據MDA之統計數據，推論被上訴人自103年10月2日起即可痊癒恢復工作能力。另據最高行政法院99年度判字第1353號判決意旨反面解釋，勞工保險條例第34條所規定之「不能工作」，係指被保險人因職業傷病，不論其工作能力為何，只要未能取得「原有薪資」，即符合請求補償要件，被告所援引之前勞委會100年4月6日函並無可採。上訴人之3位特約醫生，既非從事上開全身骨骼（三相）掃描之醫療機構，乃根據臺大醫院雲林分院作成之檢查報告予事後判讀，不若臺大醫院雲林分院實際做作成（三相）骨骼掃描檢查後，而判定被上訴人之骨骼仍在癒合過程中之診斷結果為正確，而不採納上訴人之3位特約醫生之醫理見解等節為其論據，固非無見。惟查：

1.被上訴人於102年9月15日因職業災害致「右側近端脛骨及腓骨骨折、左遠端橈骨骨折、右臉挫傷」，已領取102年9月19日至103年10月1日期間計378日職業傷害傷病給付在案。嗣被上訴人以同一傷病續請103年10月2日至103年12月25日期間職業傷害傷病給付。上訴人為審查其申請，於行政救濟審議過程中檢送被上訴人於中國醫藥醫院就診病歷等資料，先後送經2名專科醫師作成專業審查，第1位審查醫師(A28)意見為：「依其傷勢及恢復狀況，在103年10月後可以工作，續申請不合理，不予給付。」（訴願卷第14頁）、第2位審查醫師(A03)意見為：「依中國醫藥大學北港附設醫院病歷記載，申請人於102年9月16日急診就醫，經保守治療後回家，於102年10月24日因左側遠端橈骨骨折、右側腓骨骨折入院，橈骨經開放性復位及內固定手術，於102年10月25日出院，一般橈骨骨折約3至6個月；脛骨骨折約6至9個月可癒合，其手術順利無併發症，勞工保險局原核付378日已屬合理。」（訴願卷第14頁背面）被上訴人提起訴願，並檢附臺大醫院雲林分院全身骨骼（三相）掃描報告及診斷證明書，經上訴人將中國醫藥醫院病歷及訴願理由（含所附資料）併同全案再送請上訴人特約專科醫師審查，據第3位審查醫師(A32)意見為：「104年5月13日全身骨骼三相檢查結果是排除反射性交感神經、營養不良及骨髓炎等疾病，較傾向骨頭癒合過程或輕度關節炎，上述檢查結果並非代表骨折尚未癒合。103年8月7日下肢神經學檢查，運動神經傳導正常，感覺神經傳導兩側腓腸神經病變，個案受傷部位為右下肢，兩側腓腸感覺神經異常與其右側脛腓之骨折有無因果關係仍待確認，唯運動神經傳導正常，並不影響其日常活動，可漸進復工並持續治療。依MDA統計重度工作，橈骨骨折最長147天；腓骨骨折最長84天；脛骨骨折最長273天。原給付378日已屬合理，不同意後續申請。」（訴願卷第15頁）上訴人據此3位特約專科醫師依據被上訴人相關診療病歷影本（含患部X光光碟片)併全案詳予審查，三位專科醫師均為一致認定，咸認被上訴人因102年9月15日職業災害前領取「右側近端脛骨及腓骨骨折」等病症職業傷害傷病給付計378日，已為合理，而為否准被上訴人之申請。上揭醫理見解係綜合被上訴人病歷資料後所為個案判斷，並非僅以MDA之統計數據為推論，原審認為上訴人不得依據MDA之統計數據，推估被上訴人自103年10月2日起即可痊癒恢復工作能力一節，忽視上訴人委任三位專科醫師係參酌被上訴人病歷資料後，所為一致之認定，並非僅憑MDA之統計數據為其判斷基礎。

2.依據被上訴人於104年5月13日前往臺大醫院雲林分院做全身骨骼（三相）掃描，掃描報告記載：臆斷：1.輕度右膝蓋、右脛骨上端和右側近端增加成骨細胞活性腓骨，沒有明確的血流增加，有利於骨骼癒合過程和輕度關節炎，改變反射性交感神經營養不良或骨髓炎是不太可能（英譯中）。經診斷：被上訴人經3phase骨骼掃描檢查，骨骼仍在癒合過程中，有臺大醫院雲林分院104年5月13日全身骨骼（三相）掃描報告及診斷證明書在卷可參（原審卷第18、19頁）。上述104年5月13日臺大醫院雲林分院之全身骨骼掃描報告及同年月18日之診斷證明書係由林峰盛醫師製作，然林峰盛醫師係為麻醉科之醫師，卷附診斷證書明記載甚明，並經本院查閱臺大醫院雲林分院之官網登錄內容無訛。然本件涉及骨骼癒合程度之醫學判斷，自應委諸骨骼專科醫師認定，始與醫學專業相符。原審逕依單一麻醉科醫師之診斷證明，推翻三位特約專科醫師之一致認定，顯然有違經驗法則及論理法則，自屬違誤。

3.又按勞工保險條例第34條所稱「不能工作，以致未能取得原有薪資」，係指被保險人之工作能力減損至影響其取得原有薪資之程度者，始得謂「不能工作」，如被保險人工作能力雖有減低，但仍可從事一定之工作而取得原有薪資，此時被保險人並未因職業傷害而受有損失，基於有損失始有補償之保險理論，自難認與上引勞工保險條例第34條第1項之請求補償要件相符，最高行政法院99年度判字第1353號判決意旨參照。原審據此判決意旨，反面解釋，上揭條文所稱「不能工作，以致無法取得原有薪資」，解釋上應為被保險人因職業傷病，不論其工作能力為何？只要其未能取得「原有薪資」，即符合請求補償要件。惟查，上揭判決論述主要在於該案是否符合「未能取得原有薪資」之要件，強調縱使工作能力雖有減低，如能「取得原有薪資」者，既未有薪資損失，基於保險法理自不得請求補償。依據上訴人三位特約專科醫師陸續認定，被上訴人所受傷害經手術治療後，應可痊癒，手術順利無併發症，運動神經傳導正常，可漸近工作並持續治療。再依中國醫藥醫院104年1月22日診斷證明書，醫師囑言記載：「因骨折後神經損傷，無法繼續從事負重如鷹架工作」及臺大醫院雲林分院上揭診斷證明書醫師囑言：「暫時只能從事輕便工作」等情，足認被上訴人手術治療後，適當休養即可康復痊癒。本件既經上訴人核准職業傷病給付共378日，經此合理休養期間後，自難認定被上訴人之工作能力仍有減損。原審援引上揭判決意旨，復依上開兩份診斷證明書記載「現僅能暫時為輕便工作」，即認被上訴人「不能從事與原來投保薪資之工作或從事與原投保工作薪資相當之工作，以致未能取得原有薪資」，符合勞工保險條例第34條第1項「不能工作，以致未能取得原有薪資」之要件，認事用法自有違誤。

㈣綜上所述，原判決既有如上之違誤，且與判決結論有影響，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又基於原審確定之事實本院已可自為判決，故將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。而兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第三庭