臺中高等行政法院判決

上訴人

彰化縣秀水鄉公所

代表人

梁禎祥

被上訴人

裕緯營造工程有限公司

代表人

莊士槤

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年3月21日臺灣彰化地方法院104年度簡字第46號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人參與上訴人於民國（下同）94至97年所辦理「秀水鄉福大路等道路改善工程」、「秀水鄉長美巷等道路改善工程」、「秀水鄉曾厝巷及馬興村道路改善工程」、「秀水鄉華龍巷211號道路改善工程」、「秀水鄉番社排水埔姜崙橋下游護岸災修工程」、「秀水鄉民生街381號等道路改善工程」、「秀水鄉番花路181巷17號道路改善工程」、「雅興街2號等道路排水改善工程」、「秀水鄉福德巷88號等道路改善工程」、「秀水鄉秀福路22號路面工程」、「秀水鄉仁協巷等道路排水改善工程」、「下崙村民生街148巷18號等道路排水改善工程」、「花秀路99號等道路排水改善工程」、「秀水鄉清潔隊場區地面及排水改善工程」、「清潔隊資源回收場整修改善工程」、「秀水鄉陜西村湳底巷40號前排水改善工程」、「秀水鄉莊雅村溪心街道路排水改善工程」、「秀水鄉金陵村安南巷道路排水改善工程」、「秀水鄉金星村正興巷道路排水改善工程」、「秀水鄉福安村民華巷及黃昏市場周邊道路排水改善工程」、「秀水村花秀路道路排水改善工程」、「秀水鄉彰57線道路護欄改善工程」、「秀水鄉安溪村安溪街112巷及曾厝村大厝巷等道路改善工程」、「秀水鄉溪心街113巷15號等道路排水改善工程」、「秀中街53號道路排水第二期改善工程」、「民意街等道路排水改善工程」、「秀水鄉安溪村彰秀路道路排水改善工程」、「95年下半年秀水鄉路面修補工程」、「秀水鄉陜西村水尾巷道路排水改善工程」、「秀水鄉下崙村民生街道路排水改善工程」等30件採購案，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官認為被上訴人涉犯政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之罪，以100年度偵字第667號、第7055號及第7056號為緩起訴處分。上訴人因此認被上訴人有違反政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，以103年12月15日彰秀鄉行字第1030018379號函（下稱原處分）追繳已發還之押標金新臺幣（下同）2,901,500元。被上訴人不服，提起異議，經上訴人以104年1月5日彰秀鄉行字第1030019222號函作成駁回之異議處理結果（下稱異議處理結果）。被上訴人仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會104年5月15日訴0000000號申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）就「秀水鄉華龍巷211號道路改善工程」、「秀水鄉番花路181巷17號道路改善工程」、「雅興街2號等道路排水改善工程」、「秀水鄉福德巷88號等道路改善工程」、「秀水鄉秀福路22號路面工程」、「下崙村民生街148巷18號等道路排水改善工程」、「秀水鄉清潔隊場區地面及排水改善工程」、「清潔隊資源回收場整修改善工程」、「陜西村湳底巷40號前排水改善工程」、「秀水鄉彰57線道路護欄改善工程」、「秀水鄉安溪村安溪街112巷及曾厝村大厝巷等道路改善工程」、「秀水鄉秀中街53號道路排水第二期改善工程」等12件採購案（下稱系爭12件採購案），認各該採購金額未達公告金額1,000,000元，申訴不受理，其餘18件採購案申訴駁回。嗣被上訴人就系爭12件採購案向彰化縣政府提起訴願，經彰化縣政府於104年11月6日以府法訴字第1040252137號就原處分訴願不受理，就異議處理結果訴願駁回，上訴人仍不服，提起行政訴訟，經原審法院以104年度簡字第46號行政訴訟判決訴願決定及原處分、異議處理結果關於系爭12件採購案部分均撤銷；訴訟費用由上訴人負擔（下稱原判決），上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人在原審起訴意旨略以：

（一）被上訴人依臺灣彰化地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書所載，係有容許他人借用本人名義投標之情形，惟依行政院公共工程委員會函覆之資料可知，關於94年3月16日工程企字第09400076560號函（下稱工程會94年3月16日函）並「未」刊登於政府採購公報或新聞紙，不符法規命令之生效要件：⒈最高行政法院104年度判字第286號判決認：按最高行政法院104年4月份第2次庭長法官聯席會議決議，自行政程序法90年1月1日施行後，行政院公共工程委員會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令。⒉法規命令生效必以刊登政府公報或新聞紙並發布者為要件；倘函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發布，因不符前揭決議之法規命令生效要件，而不生法規命令效力，故廠商縱有函釋所示之行為，尚難認構成政府採購法第31條第2項第8款規定要件，自不得遽為沒收或追繳押標金之處分。

（二）另行政院公共工程委員會固於89年1月19日曾以工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函）作為通案解釋補充關於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，然於89年時政府採購法尚未有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」應科以刑罰之規定，故該函釋不得作為本件裁罰之依據。依最高行政法院101年度判字第679號判決、104年度裁字第1136號裁定意旨足認，本件上訴人縱主張改援引工程會89年1月19日函要求被上訴人返還押標金之處分依據，則自仍不得作為本件處分之依據，蓋該函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，故自尚難作為上訴人於94迄97年間辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據。

（三）另關於受同一緩起訴處分之建瑞公司，於臺中高等行政法院104年度訴字第245號判決，及被上訴人針對同一處分之另外18件工程所提訴訟案件之臺中高等行政法院104年度訴字第247號，亦認定原處分、異議處理結果及申訴判斷決定均撤銷。

（四）另訴願決定針對原處分之系爭12件採購案為訴願不受理部分，並無理由：依臺灣臺北地方法院102年度簡更一字第2號判決及最高行政法院102年度裁字第886號裁定之意旨，訴願決定固針對本件訴訟之12件工程於主文認：「一、關於103年12月15日彰秀鄉行字第1030018379號函部分，訴願不受理。」惟機關所為關於追繳或不予發還押標金行為之處分，即係行政處分，既為行政處分則自得提起訴願救濟，訴願決定機關作成訴願不受理自無理由。況本件被上訴人既係針對原處分、異議處理結果（關於本件系爭12件工程）及訴願決定全部不服，則縱認訴願決定機關認原處分部分為訴願不受理，然被上訴人既已聲明全部不服，則原審自應審酌其訴願不受理是否有理由並為實體判決等情，並聲明原處分、異議處理及訴願決定書關於系爭12件採購案部分均撤銷。

三、上訴人則以：

（一）據工程會89年1月19日函「如……發現……其人員涉有本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」據上，上訴人認被上訴人參與系爭採購案有政府採購法第31條第2項第8條規定情事，於法並無不合。

（二）依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可知，本件追繳押標金之處分應屬行政程序法上之公法上請求權，其消滅時效應為5年，時效起算點則自可合理期待上訴人得為追繳時起算消滅時效期間。上訴人係於101年5月3日接獲法務部調查局彰化縣調查站101年4月25日彰廉一字第10162011900號函轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官100年度偵字第667、7055、7056號緩起訴書後始知悉被上訴人有前述犯行；復參諸上開緩起訴處分書之內容，本案係法務部調查局彰化縣調查站移送及檢察官簽分偵辦，並非上訴人移送偵辦，則本件可合理期待行使追繳押標金請求權之時點，應以上訴人接獲法務部調查局彰化縣調查站101年4月25日彰廉一字第10162011900號函起算，迄至103年12月15日上訴人通知追繳押標金處分送達被上訴人止，尚未逾5年時效。是上訴人依政府採購法第31條第2項第8款暨投標須知規定通知被上訴人廠商追繳押標金，並未逾追繳押標金請求權5年時效。

（三）又若被上訴人認為緩起訴處分而繳交起訴處分金在案，上訴人再對其追繳押標金，即屬重複處罰，有違一事不二罰之規定，容屬誤解。

（四）依據申訴審議判斷書判斷理由八：「……依政府採購法第31條第2項第8款及本案各採購案投標須知規定通知訴願廠商追繳押標金，於法有據，原異議處理結果為相同之認定，亦無不合，應予維持。……」上訴人謹遵政府採購法中央法規主管機關函示規定，對於廠商異議所為之處理結果並無不妥。

（五）上訴人另答辯陳稱：「政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免予競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提升政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款『借用他人名義或證件投標』之行為相似，均已影響採購公正……」最高行政法院104年度判字第420號判決意旨可資參照。復依最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議「……業經公共工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第00000000號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」之意旨，亦認機關得依工程會上函追繳押標金，因此上訴人依據政府採購法第31條第2項第8款、採購案投標須知第34點（8）、第35點（8）及第36點（8）之規定，通知被上訴人追繳本件採購案押標金，於法並無違誤。另最高行政法院104年度判字第470號判決，亦維持前揭見解等語，以資抗辯，並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：

（一）本件訴願決定書之主文雖係記載：「一、關於103年12月15日彰秀鄉行字第1030018379號函部分，訴願不受理。」「二、關於104年1月5日彰秀鄉行字第1030019222號函部分，訴願駁回。」惟觀被上訴人提起訴願之意旨，乃「被上訴人就：『華龍巷211號道路改善工程』等12件採購案採購金額未達公告金額1,000,000元之追繳押標金一併提出申訴，經行政院公共工程委員會申訴不受理，爰就該部分提起本件訴願，……」是訴願決定書之主文，實乃原處分、異議處理結果關於系爭12件採購案部分，諭知不受理、駁回之意，核先敘明。

（二）查政府採購行為於政府採購法訂立之前，一向被認定係私經濟行為，廠商與機關之間如有爭議，本應循民事程序解決，惟因廠商於招標、審標、決標階段，與機關並無契約關係，難有可供提起訴訟之訴因，故為「增加」廠商之救濟與保護，並兼顧政府採購之時效性需求，政府採購法乃於第74條規定廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依政府採購法第6章規定提出異議及申訴，並於政府採購法第83條規定，審議判斷視同訴願決定，俾使廠商得就原屬私經濟行為之糾紛，或未必屬行政處分之行政措施，例外得提起行政訴訟救濟。但又顧及政府採購繁多，如任何糾紛均得提起申訴，採購申訴審議委員會恐難以負荷，且金額較小者已有異議程序之處理，基此，政府採購法第76條又明定須公告金額以上之採購始得提出申訴，俾使廠商權益保護與相關作業成本、採購效率間，能取得平衡（政府採購法第74條、第76條立法理由參照）。是以政府採購法第6章爭議處理制度之設計理念，係在原訴訟救濟系統外，另闢新救濟管道保護廠商，並非用以排擠原有訴訟救濟系統之運作。苟機關就政府採購之措施，原即係基於公權力對外直接發生法律效果之行政處分，受處分之廠商如有不服，基於憲法第16條規定，人民本得對之訴願及訴訟，並無因救濟所生之經濟利益大小而有限制。政府採購法第76條考量申訴審議委員會之負擔及申訴之經濟效益，基於此一申訴制度乃於現行訴願、訴訟制度之外另行「增加」廠商救濟與保護管道之立法理由，以招標工程金額大小作為爭議是否得提起「申訴」之限制，雖無不可，但申訴既非訴願之前置，申訴之限制也不等同於訴願或行政訴訟之限制。易言之，廠商對於機關有關招標、審標、決標之行政處分如有不服，依訴願法、行政訴訟法，本可提起訴願、行政訴訟救濟，只是，在若干政府採購法、訴願法「競合」之情況下，依特別法優先於普通法之法理，如廠商擬就機關對「公告金額以上之採購」所為之行政處分提出救濟，則須循申訴、行政訴訟救濟途徑，逕循訴願管道而為行政訴訟救濟，為不合法，但機關就一定公告金額以下採購案所為之行政處分，廠商則仍得對之提起訴願、行政訴訟，非得以不得提起申訴為由，逕認廠商對此類行政處分無救濟管道。準此，本件系爭12件採購案原經被上訴人向行政院公共工程委員會提起申訴，經該會以未達公告金額1,000,000元為由，申訴不受理後，被上訴人復提起訴願，經彰化縣政府以：「本件原處分機關以103年00○00○○○鄉○○○0000000000號函所為追繳押標金處分，依上開規定，並非屬訴願救濟範圍內之事項，且訴願人已循異議程序救濟，訴願人復提起訴願，依訴願法第77條第8款規定，應不受理。」等語，參照上開說明，自有未合。

（三）按政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」是招標機關依上開規定對廠商予以追繳押標金，須經主管機關事先認定有影響採購公正之違反法令行為，否則招標機關即不得對廠商予以追繳押標金。本件被上訴人參與上訴人辦理之系爭30件採購案，因不服上訴人原處分追繳已發還之押標金2,901,500元，向上訴人提出異議，復不服上訴人之異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會提起申訴，經該會申訴審議判斷系爭12件採購案不受理，其餘18件採購案申訴駁回。嗣被上訴人就系爭12件採購案向彰化縣政府提起訴願，經彰化縣政府104年11月6日以府法訴字第1040252137號訴願決定，就原處分部分訴願不受理，就異議處理結果部分訴願駁回，固非無見。惟本件上訴人抗辯係依工程會89年1月19日函，認為被上訴人有「影響採購公正之違反法令行為者」，而本件依臺灣彰化地方法院檢察署

5項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義或證件參加投標罪（臺灣彰化地方法院檢察署檢察官100年度偵字第667號、第7055號及第7056號緩起訴處分書參照），是本件應審酌者乃工程會89年1月19日函所認定之「影響採購公正之違反法令行為者」，是否包括「容許他人借用本人名義或證件參加投標」情形？查上開函文係認為：「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」似非不得認被上訴人參與系爭採購案有政府採購法第31條第2項第8款規定情事。惟按工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條之規定內容依序等為：「二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之違反法令行為。」「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」足見上開工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」。政府採購法第31條第2項第8款規定，既具有法規命令性質，則工程會於89年1月19日作成該函當時，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為並非屬影響採購公正之違反法規命令行為（亦即尚無該法規命令之存在）。又政府採購法第31條第2項第8款既授權主管機關認定廠商有無影響採購公正之違反法令行為，自應以主管機關之認定為準，不宜由司法機關解釋廠商有無影響採購公正之違反法令行為，併予敘明。是上訴人以上開工程會89年1月19日函作為向被上訴人追繳系爭採購案之押標金之依據，洵屬無據等語，為其論據。

五、上訴人上訴意旨略以：

（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第31條第2項第8款所明定。復按系爭12件採購案之投標須知分別於第35點第8款、第36點第8款、第37點第8款亦分別定有本法第31條第2項第8款相同規定。

（二）系爭12件採購案均係認定被上訴人負責人犯政府採購法第87條第5項之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義或證件參加投標罪，參照工程會89年1月19函說明二略以：「……如……發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」之意旨，上訴人應依政府採購法第31條第2項第8款：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」規定，向被上訴人追繳押標金。又「政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免予競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提升政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款『借用他人名義或證件投標』之行為相似，均已影響採購公正……」最高行政法院104年度判字第420號判決意旨可資參照。復依最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議「……業經公共工程會依上開規定，以89年1月19函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」之意旨，亦認機關得依行政院公共工程委員會上函追繳押標金，因此上訴人依據政府採購法第31條第2項第8款、採購案投標須知第34點（8）、第35點（8）及第36點（8）之規定，通知被上訴人追繳本件採購案押標金，於法並無違誤。

（三）另最高行政法院104年度判字第470號判決，亦維持前揭見解。又行政院公共工程委員會104年12月11日工程企字第10400384310號函認定政府採購法第87條第5項亦屬影響採購公正之違反法令行為，自屬工程會89年1月19日函所認定之涵蓋範圍等情，並聲明求為判決：⒈廢棄原判決。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。⒊訴訟費由被上訴人負擔。

六、被上訴人答辯略以：

（一）針對最高行政法院104年度判字第420號及104年度判字第470號判決意旨部分：查工程會89年1月19日函之內容為：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」然89年該函釋作成當時，政府採購法尚未有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」應科以刑罰之規定，故該函釋不得作為本件裁罰之依據，此部分前揭最高行政法院判決並未就此詳為區別論述，故該二判決僅為個案之判斷：

⒈被上訴人業於原審提出最高行政法院101年度判字第679號判決及104年度裁字第1136號裁定，前揭判決認：「乙、關於追繳押標金部分：㈠政府採購法第9條第1項規定：『本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1人兼任主任委員。』政府採購法第31條第2項第8款規定：『機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……⒏其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』系爭採購案投標須知第8點第6款亦明定：『廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：……⒍其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』㈡前揭政府採購法第31條第2項第8款規定立法者授權主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發遷，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照），故該用以補充認定其他『有影響採購公正之違反法令行為』類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用，合先敘明。㈢原判決係援引工程會89年1月19日函：『廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。』作為維持原處分（以上訴人有『容許他人借用本人名義或證件參加投標』之情形，該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，而追繳押標金）的依據。經核該工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條之規定內容依序為：『二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。』『三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之違反法令行為。』『意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。』均無『容許他人借用本人名義或證件參加投標』之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。』足見上開工程會89年1月19日函所認定其他『有影響採購公正之違反法令行為』類型範圍並未及於『容許他人借用本人名義或證件參加投標』，尚難作為被上訴人於93年6月29日辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據，原審未經詳究主管機關是否有於93年6月29日以前發布適合的行政命令，徒引該函作為維持系爭追繳押標金處分的論據，容有未洽。」等語。

⒉查最高行政法院104年度判字第420號判決之基礎事實，該案件之原處分係依據工程會94年3月16日函對該案之廠商為追繳押標金之依據，惟該判決亦未考量該工程會94年函釋並「未」刊登於政府公報或新聞紙，不符法規命令之生效要件，蓋依最高行政法院104年度判字第286號判決認：按最高行政法院104年4月份第2次庭長法官聯席會議決議，自行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令。申言之，法規命令生效必以刊登政府公報或新聞紙並發布者為要件；倘函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈攔，並未以書面之政府公報或新聞紙發布，因不符前揭決議之法規命令生效要件，而不生法規命令效力，故廠商縱有函釋所示之行為，尚難認構成政府採購法第31條第2項第8款規定要件，自不得遽為沒收或追繳押標金之處分。最高行政法院104年度判字第420號判決亦未就此部分詳為查明，逕自採認該案原審所認定：則工程會94年3月16日函釋明確認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，屬於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，其押標金應不發還或追繳，並未逾越政府採購法第31條第2項第8款授權範圍。並自行認定：「至於原處分所援引之94年3月16日函釋業已涵於89年1月19日函釋之規範範圍內，原處分雖漏未援引工程會89年1月19日函釋，不影響其適法性。」等語，顯然亦與行政程序法之規定相違，不足為採。

⒊基此，由前揭最高行政法院101年度判字679號判決及104年度裁字1136號裁定見解足認，工程會89年1月19日函釋之內容本不得作為本件處分之依據，蓋該函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並「未」及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，故自尚難作為上訴人於94迄97年間辦理系爭12件採購時處理押標金事宜的規範依據，原判決就此部分之認定並無違誤。

（二）最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議部分於本案並不適用：蓋該決議係針對政府採購法第87條第3項「以詐術及其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者。……」及同條第6項未遂犯處罰規定所為之決議。本件所認定廠商違反之情節係政府採購法第87條第5項後段，二者之情形不同，自不得比附援引使用於本案。

（三）又行政院公共工程委員會104年12月11日工程企字第10400384310號函係於104年作成，發布於被上訴人遭認定之不當行為之後。因該函釋既作成發布在後，則依法律不溯既往原則，亦不得將工程會104年函釋適用於本案。

（四）另關於同一處分，因救濟程序不同而割裂為二部分之另一案件（臺中高等行政法院104年度訴字第247號案）已判決確定，則相同事件應為相同處理，何況本係基於同一行政

臺中高等行政法院第三庭