臺中高等行政法院裁定

再審原告

孝蓉營造有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

謝萬生 律師

再審被告

財政部臺灣省中區國稅局

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因營業稅事件，再審原告對本院中華民國90年5月3日89年度訴字第316號判決提起再審之訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。」、「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之。」分別為行政訴訟法第276條第1項、第2項及第278條第1項所明定。

二、本件再審原告因營業稅事件，不服本院89年度訴字第316號原確定判決，以㈠再審原告與各下包業者間之關係，業經南投縣政府召開南投縣營造業審議委員會審議結果，該會於93年12月24日作成決議，確認再審原告與各下包業者間之關係為借牌之關係，則再審被告為原處分所依憑課罰之事實及理由已經變更，原確定判決所認定之事實，顯有違誤，是其所適用之法令當然違背法令。㈡再審原告發現就同一訴訟標的在前已有本院90年度訴字第1448號、最高行政法院92年度判字第612號判決確定判決，為再審事由。再審原告主張原確定判決係再審被告以再審原告取得非實際交易對象三和電機行所開立之統一發票ZA00000000等12張，銷售額計新台幣（下同）4,425,732元，稅額計221,288元作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，除核定追繳所漏營業稅221,288元，並按所漏稅額處8倍罰鍰計1,770,300元，而系爭發票等又經於另案本院90年度訴字第1448號及最高行政法院92年度判字第612號判決確定判決在案，二案係屬同一事件遭重覆課徵營業稅及罰鍰，顯有一案兩判情形。㈢再審原告與各下包業者間之關係，業經南投縣政府召開南投縣營造業審議委員會審議結果，該會於93年12月24日作成決議，確認再審原告與各下包業者間之關係為借牌之關係，南投縣營造業審議委員會決議書（投營審字第002號）為原審未經斟酌或得使用之證物。㈣本件為判決基礎之先前行政處分以「整體轉包」為事實之基礎，惟監察院認為被告應先向主管官署先查證是否「整體轉包」，現主管官署已確認屬借牌之關係。營業人借牌行為須適用財政部87年6月2日台財稅字第871938679號函之規定。分別以其有行政訴訟法第273條第1項第1款、第11款、第12款、第13款規定之情形，提起本件再審之訴。

三、惟㈠經查，再審原告係於90年5月11日收受原確定判決，因再審原告提起上訴經最高行政法院於91年7月31日以91年度裁字第739號裁定上訴駁回確定在案，再審原告於91年8月13日收受該裁定，有送達證書可稽。再審原告提起再審之訴之期間，應自91年8月14日起算，扣除在途期間6日，迄至91年9月18日即已屆滿30日，再審原告遲至93年12月10日始提起本件再審之訴，亦有本院加蓋於訴狀上收文戳記所載日期可考，顯已逾越上開法定不變期間。又再審原告以有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即已知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第276條第2項但書再審理由知悉在後之適用。㈡次查，最高行政法院92年度判字第612號係於92年5月22日判決，其確定日期在本院89年度訴字第316號判決確定日期之後，再審原告以發現就同一訴訟標的在前已有本院90年度訴字第1448號、最高行政法院92年度判字第612號判決確定判決為再審事由，與行政訴訟法第273條第1項第12款規定之要件不符。㈢按所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物而言。本件南投縣營造業審議委員會決議書係在93年12月24日作成，其在原確定判決終結前尚未存在，自與行政訴訟法第273條第1項第13款規定之要件不符。㈣又原確定判決並未以其他裁判或行政處分為判決之基礎，且該南投縣營造業審議委員會決議書亦非行政處分，亦與行政訴訟法第273條第1項第11款規定之要件不符。綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，均不合法，應予駁回。

四、依行政訴訟法第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95 條、第78條，裁定如主文。

第三庭審判長法 官　沈　應　南