臺中高等行政法院判決

原告

甲○○○

原告

乙○○

被告

臺中市政府

代表人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國97年9月5日台內訴字第0970138170號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、程序事項：本件訴願決定原係於97年9月5日對共有人乙○○、吳秋菊及許丙而為，原告甲○○○於97年9月1日向吳秋菊、許丙買受係爭建物及土地之應有部分，並於97年10月2日移轉登記完畢，成為共有人，本件由乙○○及甲○○○於法定期間提起本件行政訴訟，並無不合，先予敘明。

二、事實概要：緣原告乙○○、吳秋菊與許丙未經申請許可，擅自於台中市○區○○○段93-19、93-20及92-37等地號土地上新建3層高度約9公尺、面積約200平方公尺之鐵架磚砌造建築物（門牌為台中市○區○○路474號，以下簡稱系爭建物），完成程度約100 %，經台中市西區區公所以民國（下同）95年4月13日公所社字第0950005596號違建查報單查報增建違章建築，被告勘查屬實，以95年10月24日府都管字第0950221664號違章建築拆除通知單通知原告乙○○1人，因該建物為原告乙○○、吳秋菊與許丙3人共有，且被告原查處範圍有誤，故撤銷原案並分別另以95 年12月28日府都管字第0950275397號、第00000000000號及第00000000000號違章建築拆除通知單分別通知吳秋菊、許丙及原告乙○○，原告乙○○、吳秋菊與許丙不服，提起訴願經遭駁回，遂提起行政訴訟。惟因前揭違章建築拆除通知單處分之「違建類別」誤登為「增建」，處分內容有誤，被告遂予撤銷，而另以97年2月4日府都管字第0970031578、0000 0000000、00000000 000號違章建築拆除通知單分別通知吳秋菊、許丙及原告乙○○上開違章建築類別為「新建」，屬應執行拆除之實質違建。原告乙○○、吳秋菊與許丙不服97年2月4日府都管字第09700315782號違章建築拆除通知單處分，主張系爭建築物屬87年10月1日前既存之舊違章建築，應依現行規定拍照登記列管，列入分期分類處理，不得令所有權人即時拆除云云，提起訴願遭決定駁回，期間吳秋菊、許丙系爭房屋之應有部分，於97年10月2日由原告甲○○○買受後完成所有權登記，遂由原告甲○○○與原告乙○○提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

㈠系爭建物為原告等所共有，原告乙○○應有部分三分之二，原告甲○○○應有部分三分之一。系爭建物經保存登記之建物以外部分，早經台中市地方稅務局（前為台中市稅捐稽徵處）設立房屋稅籍編號為00000000000號，層次為1層構造「雜木」面積85.3平方公尺；2層構造「磚石造」面積104.5平方公尺；3層構造「鋼鐵造」面積17.6平方公尺，並無被告所稱將原建築物全部拆除而重行建築之情形，即非新建行為之新建物。

㈡系爭建物稅籍證明書載明1至3層之折舊年數分別為59年、24年及22年，可見均非屬新建之違章建築，況被告於95年3月30日各單位現場會勘紀錄表及95年4月11日府都管字第09500628481號函亦認定為舊有違章建築，此有95年3月30日各單位現場會勘紀錄表及95年4月11日府都管字第09500628481號函影本為憑，為兩造所肯認，即無再為「認定通知處分」之理，應依其於97年3月13日公告之「台中市新舊違章建築劃分日期」相關規定先予以列管，嗣有上開規定所列情事而有拆除必要時，始由被告通知拆除，原告再就拆除處分內容是否合法妥適及其侵害情事斟酌是否有爭執，斷非如被告於訴願程序所言，待本件處分確定後，任其恣意決定拆除日期再通知原告，而使原告無從尋求救濟。

㈢既存之違章建築，如經認定屬83年12月31日以前既存者，不得勒令即時拆除，此經最高行政法院著有52年判字第321號判例可稽。退萬步言，上開未經辦理保存登記建物，既非新建之違章建築，縱係舊有之違章建築，自亦不得令所有權人即時拆除。蓋因被告於97年3月13日始公告，台中市「新舊違章建築劃分日期」依95年6月20日府都管字第0950059003號函令，訂為87年10月1日，依該公告事項第2點明列，台中市之舊違章建築配合台中市政府之市政計畫分期分區處理，而依被告之答辯所稱，本案建物之坐落地點位於台中市都市計畫「舊市區」範圍內，且於45年11月1日府金建字第25591號都市計畫劃設為「商業區」，後於92年12月30日府工都字第204751號都市計畫劃設為「第二種商業區」；依上開公告內容，縱令判為違章建築，亦屬台中市舊違章建築，且本案建物係非該公告所列㈠配合實施都市計畫拆遷地區，亦非該公告所列㈡其他必須整理地區，依其規定，既存違建原則上應拍照列管，列入分期分類計畫處理。被告辯稱本案違章建築拆除通知單所為處分係就本案是否屬「違章建築」予以認定，本案究屬新建違章建築或舊違章建築均無礙本案違章建築之認定，惟查，系爭建物若係違建，其為新舊違章建築，其處理方式即有不同，已由被告代理人於準備程序中自認無誤，此有準備程序筆錄及被告提出之「民國97年6月5日辦理修正違章建築評分處理作業系統簽呈」、「台中市政府各項應用軟體維護需求單」等影本可證。惟被告既於97年3月13日公告「台中市新舊違章建築劃分日期」，迄今已近11個月，關於台中市違章建築之認定與處理，均已依新規定辦理，如被告自承，但其竟於訴願程序及對鈞院之答辯中隻字未提，且對原告所提諸多質疑置若罔聞，答非所問，佯稱公告前後之處理無異，待原告於庭訊中提出新式之違章建築拆除通知單影本，始自承所隱瞞之情事；且本件行政處分歷經原告提起訴願及本件訴訟之救濟程序，迄今並未確定，惟自被告依新規定辦理違章建築查處作業至今已近8個月，卻未依較有利於原告之新規定、作法，依法撤銷本件行政處分，另為適法之處分，如此官僚不僅未「苦民所苦」，其作法實屬可議。

㈣若違建經查係屬既有已完成違建，依規定，即應通知原告已拍照登記列管，暫免查報，列入分期分類案辦理在卷；若係以新違建查報，始通知原告應予拆除，始為適法。前揭處理方式之不同，影響原告之權益甚鉅，絕非被告所稱「係就本案是否屬『違章建築』予以認定」而已，亦非被告所言於嗣後之違章建築拆除通知單處分書內容加註「新舊違章建築」字樣即可。蓋所謂「拍照登記列管，暫免查報，列入分期分類處理」係指將既有已完成違建予以拍照建檔存查，待日後有拆除必要時再行處理違章建築之認定及拆除作業，對於該違建所有人所為通知，純屬事實之敘述、說明及觀念通知，並不因該項敘述或說明而對違建所有人權益發生具體之法律上效果，應非對違建所有人所為之行政處分，非如被告現行仍以違章建築拆除通知單所為處分，僅係於處分書內容加註「新舊違章建築」字樣而已，否則不啻以上開加註字樣，誤導受處分人因此放棄法有明文聲明不服之權利，而待該件處分確定後，任由處分機關逕予移送違章建築拆除隊執行拆除，待其恣意決定拆除日期再行通知受處分人，竟使受處分人無從再尋救濟，求救無門！此非被告訴訟代理人於鈞院準備程序筆錄第4頁所妄言會在移送違章建築拆除隊執行拆除的公文說明清楚，即認已足堪保障原告之權益，是以被告未為詳查，竟勒令原告拆除，顯屬違法不當。退萬步言，縱有所謂台中市並無如台北市自治法規（例如台北市「違建查報作業原則」之規定‧‧‧等）明列之暫免查報規定等言，亦屬其行政法制落後而尚未完備（由其新舊違章建築劃分日期遲至97年始公告即可知之），乃行政機關之行政怠惰、立法疏漏，不如直轄市及其他縣市政府制定完整法制及配套措施，非可謂其即可不依法行政，恣行以違法之便宜措施李代桃僵，置法律規定及行政原則於不顧，枉顧人民之權益。

㈤末查，本件系爭建物係於81年1月10日前已經建築完成，復因為舊有建物，無使用執照並已依法申請接水、接電使用，且無危害公共安全、公共交通、公共衛生、市容觀瞻之情事，是以本件應依被告於97年3月13日公告之「台中市新舊違章建築劃分日期」相關規定，就既屬所公告87年10月1日以前之既存違建即得暫免查報之既有已完成違建先予以拍照列管暫免查報，列入分期分類處理。嗣有上開規定所列情事而有拆除必要時，始由被告通知拆除，原告再就拆除處分內容是否合法妥適及其侵害情事斟酌是否有所爭執，被告未行使裁量權即予原告拆除通知，違反比例及必要性原則，難謂無侵害原告之權益。

㈥按行政程序法第9條及第10條規定，行政機關在為行政行為（行政處分）時，尤其是對人民不利之處分，應充分衡量事實與法律情狀，否則即構成行政處分違反充分衡量原則。又行政機關行使裁量固須遵守依法行政原則，此為合法性之要求，然除此之外，亦須合義務性，亦即裁量不僅須合法尚應合目的性即正當之行使。而本件處分雖由行政機關依其行政裁量權即立法機關授權行政機關於法定範圍內得自行決定，惟與「行政法一般法律原則」之平等原則、比例原則、誠信公平原則、利益衡平原則、裁量正當行使原則等有違，即屬濫用裁量，實為行政裁量權之濫用，於法不合。今被告既已就本案建物勘查認定，若為合法建物或舊違章建築，即應行使裁量權撤銷違法之行政處分、改依其公告之相關規定暫免查報登記列管。被告於前開答辯狀中，對其違反前述「依法行政原則」、「行政法一般法律原則」之平等原則、比例原則、誠信公平原則、利益衡平原則、裁量正當行使原則等之濫用裁量，即為行政裁量權之濫用，於法不合之事實，全無任何答辯，顯見對原告主張本件為違法且有瑕疵的行政行為（行政處分）之指摘並不爭執，請求鈞院依行政訴訟法第189條及第195 條規定，斟酌審查。

㈦聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告則以：本案系爭建物經查原於57年間於台中市地政事務所保存登記係1層木造面積約30平方公尺建物，但現況為3層之鐵架磚砌造面積約200平方公尺建物，明顯與57年當時之構造及範圍不符，本案系爭建物經判斷應為57年以後興建，依其坐落位置位於台中市○區○○○段93-19、93-20、92-37等地號土地上，為台中市都市計畫「舊市區」範圍內，且於45年11月1日府金建字第25591號都市計畫劃設為「商業區」，後於92年12月30日府工都字第0920204751號都市計畫劃設為「第二種商業區」，該土地係建蔽率規定為70%之可建築用地。故本案系爭建物為於都市計畫公布施行後興建完成之建築物，依規補申請執照應依掛件申請執照當時之建築法令規定檢討相關法規，本案系爭建物並未掛件申請建築執照，其建築基地建蔽率規定為70%，本案建築基地未依規留設法定空地，係屬實質違建，依法不得辦理補辦執照，故被告依規查處違建。雖原告等人稱本案系爭建物依建物謄本、房屋稅籍證明書等資料，本案系爭建物為舊有違章建築，非屬新建違建，經查本案系爭建物未經領得建築執照，係屬建築法第9條所稱之「新建」之違章建築應無違誤。雖被告依違章建築處理辦法第11條第3項規定，於95年6月20日府都管字第0950059003號公告，但依違章建築處理辦法第6條規定，無論本案為新舊違章建築，如經認定符合違章建築拆除之要件者，均應依法拆除，本案違章建築拆除通知單所為處分係就本案是否屬「違章建築」予以認定，本案究屬新違章建築或舊違章建築均無礙本案違章建築之認定等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、兩造之爭點：本案系爭建物是否為違章建築，依法不得補辦建照執照手續，應執行拆除，及系爭建物是否為87年10 月1日前既存之舊違章建築，適用免拆除之規定？經查：

㈠按「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。‧‧‧。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。‧‧‧」、「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。‧‧‧。」分別為建築法第9條、第25條第1項及第28條所規定。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」、「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣（市）主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」違章建築處理辦法第2條、第6條及第11條亦定有明文。

㈡本件系爭建物坐落於台中市○區○○○段93-19、93-20及92-37等地號土地上，位於被告45年11月1日發布實施之台中市都市計畫「舊市區」商業區範圍內，嗣經被告92年12月30日府工都字第204751號都市計畫劃設為「第二種商業區」。系爭後壠子段93-19地號土地上原建有一層木造、面積約30平方公尺建築物，門牌為台中市○區○○路474號，並辦理保存登記。惟被告實地勘查時，發現現況為3層高度約9公尺、面積約200平方公尺之鐵架磚砌造建築物，坐落基地包括系爭後壠子段93-19、93-20及92-37地號等土地，此有台中市西區區公所查報單、現場照片、台中市電子地圖查詢系統、台中市細部計畫範圍圖、都市計畫圖及被告92年12月30日府工都字第0920204751號公告等附卷可稽（見本院卷第42頁至第57頁）。又依原告提之台中市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書（95年11月9日列印）所載，坐落於台中市○區○○路474號建築物，一層樓構造別為雜木、面積85.3平方公尺、折舊年數59年；二層樓構造別為磚石造，面積104.5平方公尺、折舊年數24年；三層樓構造別鋼鐵造、面積17.6平方公尺、折舊年數22年（見本院卷第26頁）。被告於實地勘查之建築物與原於地政事務所辦理保存登記之建築物其構造別、高度及面積均不相符，即明顯與民國57年當時之構造及範圍不符，本件違建建物經判斷應為民國57年以後興建，依其坐落位置於民國45年劃定為台中市都市計畫「舊市區」，故本件建物為於都市計畫公布施行後興建完成之建築物，而依台中市都市計畫「舊市區」規定，商業區建築物之建蔽率為70%，惟系爭建築物並未留設法定空地，並於原有建築物騎樓違建，原告等未依規申領建築執照即擅自興建，經被告以97年2月4日府都管字第09700315782號違章建築拆除通知單通知原告乙○○系爭違章建築屬新建，應執行拆除之實質違建，揆諸首揭規定，原處分並無違誤。

㈢原告主張系爭建築物屬87年10月1日前既存之舊違章建築，應依現行規定拍照登記列管，列入分期分類處理，不得令所有權人拆除乙節。查「有妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響之違章建築，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查、劃分下列地區分別處理：1.必須限期拆遷地區。2.配合實施都市計畫拆遷地區。3.其他必須整理地區。該地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。」為違章建築處理辦法第11條第1項所規定，舊違章建築除位於其他必須整理地區外，若認定為處於拆遷地區者，均應限定一定期限內拆遷，分為即時拆遷或待縣市政府之都市計畫時程另定拆除時間，並無免拆之規定。

㈣再被告雖依違章建築處理辦法第11條第3項規定，於95 年6月20日府都管字第0950059003號公告87年10月1日為台中市新舊違章建築劃分日期，然依違章建築處理辦法第6條規定，無論本案為舊或新違章建築，如經認定符合違章建築拆除之要件者，均應依法拆除，因本案違建屬87年10月1日以前興建完成之違章建築，被告依「違章建築處理辦法」規定通知原告系爭違章建築屬應執行拆除之實質違建；至於違章建築之拆除時程，則待被告依公告予以列管，將俟配合台中市市政計劃或專案執行時一併通知拆除時間執行拆除，並無違誤，原告等主張舊違章建築均應列管免拆，顯係誤解，被告所為並無違反平等原則、比例原則、誠信公平原則、利益衡平原則、裁量正當行使原則，原告主張被告有行政裁量權之濫用之情事，並無可採。

㈤另原告主張既存之違章建築，如經認定屬83年12月31日以前既存者，不得勒令即時拆除，此經最高行政法院著有52年判字第321號判例可稽。查上開最高行政法院52年度判字第321號判例已不再援用（見最高行政法院編輯，97年8月版，最高行政法院判例要旨彙編，索引表第41頁），併予敘明。

六、綜上所述，原告主張均無足採，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195 條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第三庭