臺灣臺中地方法院101年度聲判字第38號

臺灣臺中地方法院刑事裁定　　　　　　 101年度聲判字第38號

聲請人

即告訴人

麥奇數位股份有限公司

法定代理人

楊正大

代理人

黃聖棻律師

被告

吳德和

上列聲請人即告訴人因告訴被告違反商標法案件，不服臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長101 年度上聲議字第153 號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100 年度偵續字第382 號），聲請交付審判，本院裁定如下：

主文

理由

一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由之駁回處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判，刑事訴訟法第258 條之1 定有明文。本案聲請人即告訴人（下稱告訴人）麥奇數位股份有限公司以被告未得告訴人即商標權人之同意，於民國99年4 月間，將告訴人註冊之「TutorABC」商標，使用於僑光大學所架設之「Tutor ABC 英文線上學習教室」之網站及平面廣告上，足使消費者混淆誤認告訴人與僑光大學有合作而同意使用該商標招攬學員，因認被告涉犯商標法第81條第1 款之罪嫌，而向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，嗣經該署檢察官於100 年8 月12日以被告犯罪嫌疑不足為不起訴處分（100 年度偵字第3685號），告訴人不服，聲請再議，經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署發回續查後，再經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於101 年2 月14日以被告犯罪嫌疑不足為不起訴處分（100 年度偵續字第382 號），告訴人不服，聲請再議，則業經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長於101 年3 月27日，以再議無理由而駁回再議（101 年度上聲議字第153 號）。告訴人於101 年4 月11日收受前開駁回再議處分書，旋即於10日內即101 年4 月20日委任律師具狀聲請交付審判等情，有前開不起訴處分書、駁回再議處分書、送達證書附卷可稽，並經本院調閱上開卷宗查明無訛，復有刑事聲請交付審判狀附於本院卷可考，是告訴人聲請交付審判並未逾越法定之10日期間，合先敘明。

二、聲請交付審判意旨略以：㈠告訴人係「TutorABC」之商標權人。㈡被告確有使用「TutorABC」商標之行為。㈢經濟部智慧財產局亦認定被告使用「TutorABC」之行為，有使相關消費者混淆誤認之虞。㈣被告於不同學年度之招生DM及公告內容，甚至於該招生DM左上角標示「敬請班代宣傳及傳閱！！」字句，足徵被告之行為顯係基於行銷商品或服務之目的，藉由透過網站、招生DM及同儕力量以散佈、宣傳，並行銷語言中心之該項服務，顯見被告確有標示商標，以「TutorABC」表彰自己之商品或服務來源之意思及積極行為，核屬商標之使用。㈤僑光大學語言中心「TutorABC英文線上學習教室」所使用之網站名稱為「Tutornet」，而非使用與招生DM標題相同之「TutorABC」，足見被告係刻意於招生DM標題使用「TutorABC」，作為商標使用，並藉以吸引學生報名。否則如被告不知「TutorABC」為著名商標，焉須大費周章修改原使用名稱「Tutornet」為「Tutor ABC 」，足徵被告確有認識及犯意。㈥僑光大學相關網頁並未註明參加該英文線上學習教室者，不需支付任何費用，則僑光大學對此課程商品是否曾以任何名目（例如學分費或教材費等）收取費用，非無調查確認之必要。況經調查後，縱認僑光大學並未向參加之學生收費，然亦因教育部之補助而成為辦理課程之對價，難謂僑光大學未獲有任何經濟商業利益。㈦原處分所持「只要未對外招攬即非屬商標使用」之論點，有違經驗及論理法則，上開論點違反商標法所規範之定義與概念，已將校園活動排除於適用法律之範圍，明顯與經驗及論理法則不符。㈧「TutorABC」商標乃業界及消費大眾所共知之著名商標，為英語線上學習之領導品牌，則被告又如何能不知聲請人商標之存在。況衡諸一般臺灣學生對於英文學習管道、訊息均甚注意之社會通念，僑光大學從事英語教學之老師、行政人員及學生自當知悉聲請人以「TutorABC」商標提供英語教學服務。㈨原處分據以不起訴之重要依據為證人黃亭蓉、賴莉雯、柯映岑及陳科融之證述，惟查本案歷經長久之偵查，僑光大學學生均已聽聞此事，且該等學生仍為僑光大學之在學學生，與被告間有師生之從屬關係，無論是在校成績或擬就讀研究所，僑光大學或被告均有實質之影響力，證人主觀上已有壓力，且渠等陳述內容極可能被汙染或受影響，是渠等證詞已不具證明力及欠缺可信性。㈩被告主觀上確有侵害聲請人商標權之故意，且其與僑光大學負責承辦人員間，亦具有犯意聯絡及行為分擔之共犯關係。

三、按刑事訴訟法於91年2 月8 日修正公布，新增第258 條之1聲請交付審判之規定，此乃對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制。此時，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，法院就聲請交付審判案件之審查，刑事訴訟法第258 條之3 第3 項所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，先此說明。

四、經查：

㈠按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，修正前商標法第6 條定有明文（商標法於100 年6 月29日修正，並自101 年7 月1 日起施行，本裁定所稱之商標法條文均係指修正前之條文而言）。是依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：⑴使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⑵使用人需有行銷商品或服務之目的；⑶需有標示商標之積極行為；⑷所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，除應依上開要件審認外，並應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、字樣大小、有無識別性以及是否足供消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用（智慧財產法院97年度刑智上易字第52號判決意旨參照）。商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。是以，倘行為人非偽以商標之名而達銷售圖利之實，難認行為人係以行銷之目的而使用他人之商標。若行為人主觀上並無冒充真品出售圖利而侵害商標權之故意，自無從以商標法第81條第1 款之罪相繩（智慧財產法院98年度刑智上易字第143 號判決意旨參照）。判斷是否構成商標權之侵害，其重點在於商標商品化後是否有構成商標之使用，及有無造成混淆誤認之虞。若將他人商標商品化係用作主要為功能性之用途，亦即純粹作為裝飾或向購買人表達情感，而非作為辨識商品之來源者，即非屬商標之使用。反之如將商標商品化係用在辨識商品之來源，並以之為行銷之目的者，即屬商標之使用（智慧財產法院98年度刑智上更㈢字第2 號判決意旨參照）。商標法第81條第1 款之成立，須以行為人明知其所使用之文字、圖樣係相同於已註冊之商標，而仍於同一商品或服務使用。易言之，行為人須具有故意，倘若僅因過失而未查明其所使用之文字、圖樣係相同於他人已註冊之商標，即欠缺該罪之主觀構成要件，不能論以本罪（智慧財產法院98年度刑智上易字第33號判決意旨參照）。

㈡依證人即僑光大學語言中心主任林雅芬於偵查中結證稱：「Tutor ABC 」的名稱是老師開會討論出來的，伊是會議負責人，參與會議的有伊、吳季達及網頁上列名的老師，用章有經過校長，計畫主持人是副校長余光雄等語；及證人即僑光大學老師吳季達於偵查中結證稱：名稱是大家會議中定的，計畫案掛名是副校長余光雄，初期計畫由伊跟林雅芬共同主持，Tutor 是家教的意思，因為學校有買英文線上學習軟體，為增加學生英語能力；活動從99年4 月間開始，在98學年度第2 學期統一公告一整個學期每週主題活動，「Tutor ABC 英文線上學習教室」是99學年度第1 學期公告的，伊學校的學生才可以報名，是在校內公告等語。足見「Tutor ABC英文線上學習教室」之課程名稱係由僑光大學老師開會討論集思廣益後所決定者，並非逕引用告訴人之商標名稱。

㈢參以僑光大學開辦「Tutor ABC 英文線上學習教室」，其課程目的乃係針對校內學生提升外語能力所設計之教學計畫，並未開放予校外人士參加，且觀諸該課程之宣傳及網頁資料，其上並未記載收費金額或繳費方式等相關事項（見他卷第5 、33頁），足見僑光大學並無銷售教學服務而圖利之情形，依前揭說明，顯無行銷之目的。至於僑光大學開辦上開英文線上學習教室，固有接受教育部之補助款，然此補助款並非僑光大學銷售課程服務所獲得之利益，要與行銷之概念無涉。是告訴人主張縱僑光大學未向參加課程之學生收費，亦因教育部之補助而成為辦理課程之對價，難謂僑光大學未獲有任何經濟商業利益，而認此即為行銷云云，殊非有據。況上開課程內容乃學校基於教學之目的而提供學生學習之環境及資源，僑光大學並無以「Tutor ABC 」字樣作為表彰自己之服務來源之意思。是依前揭說明，僑光大學並無將「Tutor ABC 」作為商標使用，洵堪認定。

㈣又本件經送經濟部智慧財產局鑑定結果認：函送之宣傳單及網頁資料上所標示之課程名稱為「Tutor ABC 英文線上學習教室」，其中「英文學習教室」為所提供服務之內容說明，不具識別性，因此其主要識別部分為外文「Tutor ABC 」，又該外文「Tutor ABC 」字樣與註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號及第00000000號商標圖樣相較，二者均有外文「TutorABC」，應屬構成近似之商標，且前者提供之英文線上學習教室，與註冊商標所提供知識或技術方面之傳授、語文補習班、語文諮詢顧問、美語顧問等服務為同一或類似之服務，一般消費者可能會誤認上開商標之服務來自同一來源或誤認上開商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，依行政審查觀點，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞。至實際上是否構成侵權，宜參酌使用人之主觀意思及消費者之客觀認知等相關事證決定，此有該局100 年10月28日（100 ）智商20535 字第10080516800 號函在卷可參。本件僑光大學雖確有使用「Tutor ABC 」名稱開辦英文線上教學課程，然是否即侵害告訴人之上開商標權，仍須視被告主觀之意思及是否足使消費者發生混淆誤認之虞而定。查：

⑴本案並無證據足認被告或參與本教學計劃之老師、人員曾在任何雜誌上見過「TutorABC」之名稱或商標，故僑光大學以「Tutor ABC 」字樣開辦英文線上教學課程，主觀上既不知「TutorABC」字樣係告訴人享有商標權之商標圖樣，當無侵害告訴人上開商標權之故意，而不構成商標法第81條第1 款之罪。又縱僑光大學係因疏忽未詳加查詢所使用之字樣是否與告訴人享有商標權之商標圖樣相同或近似，亦僅屬過失，而商標法第81條並無處罰過失犯之規定，被告自不成立商標法第81條第1 款之罪。

⑵況僑光大學在校學生於99年曾修習「Tutor ABC 英文線上學習教室」之人數為129 人，經檢察官隨機傳喚其中4 名學員黃亭蓉、賴莉雯、柯映岑、陳科融到庭瞭解修習該課程之原因及目的。其中⑴證人黃亭蓉到庭結證稱：伊是僑光大學學生，於99年間曾修習過「Tutor ABC 英文線上學習教室」，是在學校網頁看到的，不知道是誰要上課，覺得是英文課程可以聽聽看，沒有聽過「TutorABC」這個英文補習班，沒有認為是「TutorABC」這家補習班開的課，因為這是學校辦的，最多就是請外籍老師來等語。⑵證人賴莉雯到庭結證稱：伊是僑光大學學生，於99年間曾修習過「Tutor ABC 英文線上學習教室」，會上這堂課是因為學校有英文護照可以累積學習時數，不知道是誰要上課，沒有聽過「TutorABC」這個英文補習班，不會認為是「TutorABC」這家補習班開的課，因為是在學校網站看的等語。⑶證人柯映岑到庭結證稱：伊是僑光大學學生，於99年間曾修習過「Tutor ABC 英文線上學習教室」，會上這堂課是因為可以加分，同學告訴伊有這堂課，只知道是外籍老師來上課，認為是學校老師來上課，沒有聽過「TutorABC」這個英文補習班，不會認為是「TutorABC」這家補習班開的課，因為這是學校開的課程等語。⑷證人陳科融到庭結證稱：伊是僑光大學學生，於99年間曾報名過「Tutor ABC 英文線上學習教室」，沒有去上課，伊覺得是學校老師自己上課，沒有聽過「TutorABC」這個英文補習班，不會認為是「TutorABC」這家補習班開的課，因為學校都會開一些英語加強的課等語。上開證人4 人均於偵查中具結，擔保其證詞之真實性，此外復無證據可認渠等證詞有受被告或其他人員之影響而失真，是渠等之證詞自堪採信。則證人黃亭蓉等既均係僑光大學之學生，且係經由校內網站得知上開課程，更未因課程名稱使用「Tutor ABC 」之字樣即誤認該課程與告訴人提供之英語服務相關。足見僑光大學「Tutor ABC 英文線上學習教室」，其中所標示之「Tutor ABC 」，並不足以使該校學生認識其為商標，依前揭說明，僑光大學並未為「TutorABC」商標之使用至明。

㈤綜上所述，被告所屬之僑光大學並未為告訴人商標之使用，至堪認定。本件自不能單憑告訴人之片面指訴，遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有何違反商標法犯行，自應認其罪嫌不足。

五、本件依告訴人指述之告訴內容及聲請交付審判之理由觀之，均難認被告有違反商標法之犯行。又臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第3685號不起訴處分書、100 年度偵續字第382 號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署智慧財產分署101 年度上聲議字第153 號處分書，均已詳列不起訴處分及駁回再議聲請之理由，所列理由復無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事，此業經本院調閱上開相關案卷查證無訛。是告訴人於臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長以再議為無理由駁回其再議後，聲請交付審判，非有理由，應予駁回。

六、依刑事訴訟法第258條之3第2項，裁定如主文。