智慧財產法院刑事判決

上訴人

台灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣南投地方法院97年度簡上字第120 號，中華民國98年2 月5 日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第03354 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官聲請簡易處刑意旨略以：被告甲○○係「大統瓦斯行」之負責人，其知悉「全達」業經告訴人乙○○○○○○○○○○取得在瓦斯及瓦斯鋼瓶零售服務之商標專用權，仍基於違反商標法之犯意，於民國97年6 月初，自不詳人士處回收印有「全達」之瓦斯鋼瓶後，未經告訴人之同意或授權，故意僅塗掉鋼瓶上電話號碼後二碼且不塗掉「全達」之商標並填充瓦斯後，出售予證人薛文俊。嗣為警於97年6 月7 日在南投市○○路58巷18號查獲。因認被告涉犯商標法第81條第1 款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標罪嫌等語。

二、公訴人認被告甲○○涉犯商標法罪嫌，係以告訴人許淑貞於警詢、偵查中之指訴、證人薛文俊於警詢及偵查中之證述、南投縣液化氣體燃料商業同業公會函、商標註冊證各一份及照片四張為證。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項前段分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。又告訴人之指證，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據（最高法院45年台上字第1206號判例、52年台上字第1300號判例、76年台上字第4986號判例、84年度台上字第5368號判決參照）。另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

四、訊據被告甲○○固坦承其於上開時、地將印有「全達」商標之瓦斯鋼瓶填充瓦斯後，出售予證人薛文俊，且於本院審理時為認罪之答辯。惟其於原審時堅決否認有何使用告訴人之商標行為，並辯稱略以：伊係自他人處回收該瓦斯鋼瓶，填充瓦斯後出售瓦斯，其上之電話號碼後二碼亦非伊所塗抹，伊沒有使用告訴人之商標意思等語。經查：

(一)證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。另鑑於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本判決除前述證據外，下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

(二)實體部分：

⒈「全達」商標圖樣，係告訴人向智慧局申請註冊核准取得註冊號數第1142161 、1149588 號商標專用權，專用期限分別自94年3 月1 日至114 年2 月28日、94年4 月16日至114 年4 月15日止，指定使用於瓦斯及瓦斯鋼瓶零售服務之商品；而告訴人並未同意被告所經營之瓦斯行使用相同於系爭商標之「全達」文字於其填充瓦斯等情，業據告訴人指訴歷歷，並有上開智慧局商標註冊證在卷可稽。

⒉然按凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依商標法申請註冊；商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第2條、第6條分別定有明文。是依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：⒈使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⒉使用人需有行銷商品或服務之目的；⒊需有標示商標之積極行為；⒋所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，除應依上開要件審認外，並應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性以及是否足資消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。經查，被告於警詢中供稱：伊係販賣瓦斯給證人薛文俊，瓦斯鋼瓶之部分係以瓶易瓶，該次證人薛文俊係購買4 桶瓦斯鋼瓶，其中1 桶印有「全達」字樣，係伊自客戶處回收的，客戶叫瓦斯後，伊載運瓦斯到現場後，都是將裝滿瓦斯的瓦斯鋼瓶給客戶，然後將客戶沒有瓦斯的瓦斯鋼瓶交換載回來，這樣客戶才不用再付瓦斯鋼瓶的費用，所以有時候會收到別家的瓦斯鋼瓶等語（見偵卷第5 頁、第6 頁），核與告訴人於原審準備程序時證稱：瓦斯鋼瓶一般除了瓦斯費用外，另加計買斷或承借瓦斯鋼瓶之費用，買斷之瓦斯鋼瓶由消費者付費取得該瓦斯鋼瓶之所有權，之後消費者可任擇各家瓦斯行填充瓦斯，承借方式則係消費者寫簽單或交付押金，瓦斯鋼瓶之所有權仍屬全達瓦斯行，日後消費者僅得向全達瓦行填充瓦斯，本案查獲瓦斯鋼瓶上面之「全達」係全達瓦斯行商標，係伊所標示等語（見原審卷第25頁、第26頁），依此足認本案之主要爭點厥為被告主觀上是否基於行銷之目的而出售該印有「全達」商標之瓦斯予證人薛文俊。茲查：商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，已述之如前，以利於一般消費者辨識之用。然觀之被告於該次販售予證人薛文俊瓦斯共4桶，除含有標示「全達」商標之瓦斯鋼瓶1 桶外，剩餘3 桶瓦斯鋼瓶並無標示「全達」商標，業據證人薛文俊於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第第10頁、第11頁、第25頁），並有現場照片4 幀在卷可證（見偵卷第20頁、第21頁），是被告果有以「全達」之名而銷售瓦斯，何以就銷售同一人之4桶瓦斯中，只有一桶係以「全達」之名，而其餘3 桶均無「全達」之名，堪認被告並無偽以「全達」之名而達銷售圖利之實，益徵被告僅因便宜行事而未將「全達」商標塗銷改標示其瓦斯行之名稱，被告既無以行銷目的而使用該商標，自難遽以該罪相繩。

3.至被告雖於本院審理時自白犯罪，然按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文；又犯罪事實之證明，不論係直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，故附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據（最高法院91年度台上字第7496號判決可資參照）。經查，被告雖於本院審理時為認罪之供述，惟對其究竟如何為商標使用，如何對於「全達」商標係他人之註冊商標一事有所認知，進而對於「未得商標權人之同意」之事實有所認知，而具備侵害商標權人之犯罪故意，並未明確供述，是並無補強證據證明被告之自白與事實相符，自難以此而為不利被告之認定。

五、綜上所述，被告行為雖有不當，然揆諸首揭最高法院判決意旨，並斟酌商標使用之意義，被告主觀上顯未具有行銷之目的而使用告訴人之商標，尚無成立商標法第81條第1 項之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標罪之餘地。此外，依卷內資料，又查無其他積極證據足資證明被告有

款之犯行。原審以不能證明被告犯罪，立論雖非完全適當，結論尚無不合，仍應予以維持。

六、檢察官上訴意旨略稱：

（一）被告是否有罪，乃在於是否完全實現犯罪之構成要件。本件被告所涉，係商標法第81條第1 款之罪，其構成要件為「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。」，係屬行為犯（或稱「舉動犯」）之立法方式，並非結果犯方式之立法。是若被告未得告訴人之同意或授權，於瓦斯鋼瓶上「使用」「全達」字樣，即應為有罪之判決，一般消費者購買者是否基於先前之長期交易關係或承借瓦斯鋼瓶之方式而加以購買（經驗法則），甚或薛文俊主觀有無對商品產生混淆（結果），均與本件被告有罪無罪之論斷無涉。從而原審判決依經驗法則，及有無造成使證人薛文俊混淆之「結果」論斷本案，已係對該罪增加法令所無之構成要件，乃屬適用法令顯有錯誤之違背法令。再者，商標專用權既經主管機關登記在案，在未經依法撤銷或廢止前，法院不應為歧異之認定，此即所謂「構成要件效力」。然上揭判決理由，無異是以經驗法則及證人薛文俊有無陷於混淆，認定告訴人之商標專用權並無效力、不能對任何他人含被告為權利之主張，實屬侵犯主管機關行政權，而有違權力分立之虞。原審判決理由之真意，或在以經驗法則及證人薛文俊有無陷於混淆，做為認定犯罪構成要件事實（直接事實）是否存在之基礎（間接事實）。然查該等經驗法則是否存在、證人薛文俊有無陷於混淆，於被告是否「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。」，並無論理上之因果關係。原審持以做為論證被告「難謂被告主觀上有基於行銷之目的而使用「全達」之商標」，乃屬違背論理法則之違背法令。

（二）侵害商標專用權，並非以「大量生產、販售」為唯一方式。以販賣假酒為例，零售商若不欲輕易為人查獲，將之與真酒參雜陳列而販賣乃較好之方式。顯見原審判決理由此部分之認定，與經驗法則有違。各家瓦斯行所販售之瓦斯（即液態石油氣）雖並無何品質上之歧異，然則常發生糾紛者，本非品質本身，而係責任方面，尤其是近來常有之「偷斤減兩」消費糾紛。是原審判決理由此部分認若被告犯罪，其動機乃在使人對商品來源產生混淆、誤認，亦實與經驗法則有違。本件證人薛文俊雖應確未陷於混淆而購買，且縱事後發生責任問題時亦知悉孰方為應負責之人。然查本案被告顯然並非為證人薛文俊特別製作、填裝本案瓦斯鋼瓶，從而該瓦斯鋼瓶是否後來由證人薛文俊所使用、薛文俊有無陷於混淆，本與本件被告有罪無罪之論斷無涉，蓋該罪本係「行為犯」之立法爾如上述。

（三）被告塗掉電話2 碼即足使消費者無法與全達瓦斯行聯絡。衡諸常理，消費者當不致一一測試100 個電話號碼（00~99 ）。原審判決認應全予塗銷，實與經驗法則有違。此類犯罪之行為人本無欲使消費者知悉其即係販售人，原審判決認被告當「改標示被告所營瓦斯行之電話號碼」，亦屬與事理有違。

（四）被告犯罪之動機雖與有罪無罪之認定尚不相涉，然查目前市面之上桶裝瓦斯偷斤減兩所在多有，瓦斯鋼瓶亦多有逾期未檢驗、不合格之情事，此種動機亦與被告是否基於「行銷之目的」而犯罪並非處於相斥之關係，換言之，係可同時存在。是自不能因被告有無其他任何不法之動機，做為論斷被告有無「行銷之目的」，乃所當然。

七、惟查：

（一）按「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」，刑法第12條定有明文；而查商標法第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，並無處罰過失之規定，因此，該條第1 款之成立，須以行為人明知其所使用之文字、圖樣係相同於已註冊之商標，而仍於同一商品或服務使用。易言之，行為人須具有故意，倘若僅因過失而未查明其所使用之文字、圖樣係相同於他人已註冊之商標，即欠缺該罪之主觀構成要件，不能論以本罪。

（二）如上所述，被告辯稱其為瓦斯行之負責人，所經營為填充瓦斯後予以出售，而其出售瓦斯時就鋼瓶部分又係以瓶易瓶等情，而告訴人於原審則自陳：瓦斯鋼瓶一般除了瓦斯費用外，另加計買斷或承借瓦斯鋼瓶之費用，買斷之瓦斯鋼瓶由消費者付費取得該瓦斯鋼瓶之所有權，之後消費者可任擇各家瓦斯行填充瓦斯，承借方式則係消費者寫簽單或交付押金，瓦斯鋼瓶之所有權仍屬全達瓦斯行，日後消費者僅得向全達瓦斯行填充瓦斯等語（見原審卷第25頁、第26頁）。承上可知，告訴人所標示「全達」商標之瓦斯鋼瓶其所有權如由購買者加以買斷後即可流通於市面，是以被告辯稱其係因此而回收到告訴人所標示之「全達」商標之瓦斯鋼瓶等情，堪以認定。

（三）再觀之本件被告於該次販售予證人薛文俊瓦斯共4 桶，僅被查獲含有標示「全達」商標之瓦斯鋼瓶1 桶，其餘3 桶瓦斯鋼瓶並無標示「全達」商標等情，業據證人薛文俊於警詢及偵查中證述明確，並有現場照片4 幀在卷可證，果被告有意使用他人商標後販賣行銷，怎可能於同一販售對象作不同之區別，而使消費者產生混淆呢？本件被告既是利用原先客人以瓶易瓶之瓦斯鋼瓶，加以填充瓦斯販售，是其縱有其中一瓶未加以塗去「全達」之商標圖樣，亦難遽此而認被告即有侵害告訴人商標專用權之故意。

（四）綜上所述，被告既無於同一商品或服務，使用相同於告訴人所享有「全達」商標之故意，縱被告未將回收之鋼瓶商標圖樣全部塗銷，亦僅為疏忽（過失），而商標法第81條既無處罰過失犯之規定，被告自不成立檢察官所指商標法第81條第1 項之罪。此外，綜觀全案卷證資料，並無其他積極之證據足以證明被告確有公訴人所指之犯行，原審依法諭知被告無罪之判決，立論雖非完全允當，惟結論尚無不合，仍應予以維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決無罪之諭知係不當云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭