臺灣臺中地方法院102年度訴字第280號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第280號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

吳廷孝

指定辯護人

本院公設辯護人梁乃莉

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第27553 號、102 年度偵字第2626號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳廷孝知悉愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之愷他命，係屬未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟仍分別為下列行為：

㈠吳廷孝各基於轉讓偽藥之犯意，以其所有門號0000000000號手機，分別於民國101 年9 月22日16時20分、101 年10月20日17時39分、101 年10月22日16時40分（起訴書誤載17時39分），接聽賴信興以門號0000000000號手機聯絡後，隨即於當日在賴信興位於臺中市○區○○街00號工作之工廠外（第1 、2 次）、友人張庭榮位於臺中市○區○○○○街0 號13樓之2 之住處樓下（第3 次），無償轉讓少許愷他命與賴信興施用。

㈡吳廷孝各意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，借用張庭榮持用之門號0000000000號手機，分別於101 年11月8 日0時16分（起訴書誤載16時58分）、101 年11月28日16時6 分，接聽賴信興以前揭手機聯絡洽購新臺幣（下同）3000元之第三級毒品愷他命，隨即於當日在前揭張庭榮住處樓下（第1 次）、賴信興前揭工廠外（第2 次），各交付第三級毒品愷他命3 包與賴信興，並均收取價款3000元。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。查門號0000000000號、0000000000之通訊監察，係經本院以101 年聲監字第1500 號 、1739號、101 年度聲監續字第1883號通訊監察書核准在案（見臺中市政府警察局第三分局中市警三分偵字第0000000000號卷《下稱警卷》第3 至10頁，本院卷第89至101 頁），乃依法所為之監聽，無不法取證情事或違背法定程序之處，本件通訊監察所得之錄音自有證據能力。另通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查警方依監聽錄音所製作之譯文，經本院提示予公訴人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文亦具證據能力。

㈡證人賴信興於偵查之具結證述，並無何顯不可信之情況，被告及其辯護人對此證據能力則表示無意見（見本院卷第72頁反面），依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開轉讓偽藥愷他命之犯行，業據被告於本院審理時均坦承不諱，核與證人賴信興於偵訊之證述內容相符（見101 年度偵字第27553 號卷《下稱偵卷》第73至74頁），復有本院101 年聲監字第1500號、第1739號通訊監察書（見警卷第3至10 頁）、門號0000000000號之通訊監察譯文（見偵卷第53頁）在卷及門號0000000000號手機1 支（含sim 卡1 張）扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪置信。被告轉讓偽藥之犯行，均事證明確，應堪認定。

㈡訊據被告固坦承有於犯罪事實一㈡所示時地，分別交付第三級毒品愷他命與賴信興，並均向其收取3000元價款等節，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：因賴信興沒有購買愷他命門路，伊僅是幫忙他向賣家即年籍姓名不詳綽號「小光」之人購買，付給「小光」多少價金，就向他收取多少價金，並無從中賺取差價云云（見本院卷第15頁反面、第71頁至第71頁反面）。然查：

⒈被告於犯罪事實一㈡所示時地，分別交付第三級毒品愷他命與賴信興，並向其收取3000元，為被告所不爭執（見本院卷第72頁），核與證人賴信興偵查中之結證稱：愷他命是伊朋友要施用的，伊於101 年11月8 日、101 年11月28日均交易3 包愷他命，有交付被告3000元等語相符（見偵卷第74頁），堪以認定。被告雖以前揭情詞置辯，然被告（下稱A ）於101 年11月8 日0 時16分、101 年11月28日16時6 分以張庭榮所有門號0000000000號手機接獲賴信興（下稱B ）來電，內容分別為「B ：我等一下過去找你，你身上有嗎？A ：有阿。B ：5 個小時的。A ：我身上只有3 個小時的，5 個小時要找人。B ：好，幫我找一下。A ：好」、「B ：你在幹嘛？A ：在家裡阿。B ：你在那裡有沒有？A ：有阿。B ：那你幫我準備3 個小時。A ：好。B ：我先去找我姐拿一下東西，再過去工廠，約半個小時。A ：好」，有卷附門號0000000000之通訊監察譯文可佐（見偵卷第54頁），其中「小時」係愷他命數量「包」之暗語，此經被告供述在卷（見警卷第23頁），可見賴信興乃直接詢問被告有無毒品，經被告確認其身邊之愷他命數量後，雙方隨即於當日進行毒品交易，堪認賴信興乃直接向被告洽購愷他命並完成交易，核屬販賣無誤。若被告係幫賴信興向「小光」購買毒品，賴信興理當詢問被告可否幫其代買，並請被告詢問上手有無貨源、價金為何、何時可以取貨等事項，待被告向「小光」取得毒品後始能交付賴信興，被告不至於立即回覆其身上即有毒品，並隨後完成交易，是被告所辯與卷內通訊監察譯文不符，顯非真實，不足採信。

⒉販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與賴信興並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品重罪之必要，是被告以3000元之價格販賣愷他命3 包給賴信興，其主觀上應具有營利之意圖甚明。

⒊證人賴信興雖於本院審理時改證稱：伊沒有向被告購買過愷他命，均是被告無償提供，犯罪事實一㈡兩次是伊向被告討免費的愷他命，所謂「小時」係愷他命K 煙數量「支」，伊自己不會做K 煙，故向被告討，伊拿到K 煙有給被告錢，是伊給被告吃飯的錢，因伊會擔心被告沒有錢吃飯，該金錢與愷他命並無對價關係等語（見本院卷第113 至114 頁），然與其及被告所述「小時」指愷他命幾「包」、犯罪事實一㈡兩次被告均有取得3000元價金等語（見警卷第23頁、偵卷第74頁、本院卷第71頁反面）不符，且被告既於101 年11月8日該次明白表示身上僅有3 包愷他命，被告豈有因應賴信興討免費愷他命之要求，而花錢向他人購買後，復無償轉讓賴信興之理，顯有違常情，可見證人所述犯罪事實一㈡兩次均為無償轉讓，並非真實，不可採信。被告雖於賴信興到庭詰問後，改稱：犯罪事實一㈡兩次是伊免費做3 支K 煙給賴信興，沒有向賴信興收錢，是無償轉讓，伊雖本身沒錢，但有愷他命云云（見本院卷第117 頁反面、第118 頁），然與其前述代賴信興向「小光」購買、3 個小時指愷他命3 包等情節不符，顯見被告乃因應證人證述內容，而更易其詞，其改辯稱無償轉讓云云，自不足採。

⒋綜上所述，被告所辯尚難採信，被告販賣第三級毒品愷他命2 次之犯行，事證明確，均堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，同時亦屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本件被告轉讓之愷他命，係以摻入香煙內點燃吸食之方式施用，自非合法製造之注射製劑，而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，應認係國內違法製造之偽藥無誤，合先敘明。被告轉讓愷他命除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」；藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重。而本件被告轉讓愷他命之數量僅有少許，亦無證據足以證明被告轉讓愷他命數量已逾公告標準，並無法定加重事由，依前述「重法優於輕法」等法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

㈡故核被告就犯罪事實欄一㈠所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪；就犯罪事實欄一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告轉讓、販賣所持有之第三級毒品愷他命純質淨重均未能證明達20公克以上，則其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍（藥事法亦無單純持有偽藥之刑責），是尚無持有之低度行為，為轉讓、販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告所犯上開轉讓偽藥、販賣第三級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢爰審酌被告知悉其轉讓之愷他命係屬未經許可擅自製造之偽藥，且愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得轉讓、販賣，竟將之轉讓、販賣他人，使該毒品危害之範圍更加擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安，行為實屬不該，且被告就販賣部分於犯後猶飾詞否認，顯然欠缺悔改之決心，惟念其轉讓及販賣之愷他命數量尚非鉅大，犯後已坦承轉讓偽藥之犯行，並斟酌其犯罪目的、手段、素行及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯得易服社會勞動之轉讓偽藥3 罪、不得易服社會勞動之販賣第三級毒品2 罪，分別定其應執行之刑（按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法第50條業經修正施行，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。茲法院裁定定應執行刑時，不見得會減免被告之刑期，修正前刑法第50條規定剝奪被告原得易刑處分之利益，經比較結果，以修正後刑法第50條規定較有利於被告，是本件應適用較有利於被告之修正後刑法第50條規定，定其應執行之刑）。

㈣扣案之搭配門號0000000000號手機1 支（含sim 卡1 張），乃被告所有之物，經被告供述在卷（見本院卷第116 頁），且供轉讓偽藥犯行所用，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。犯第4 至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可（最高法院99年第5 次刑事庭會議決議參照），是被告販賣第三級毒品愷他命所得共6000元，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在各罪刑下宣告沒收，並各諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項後段、第51條第5 款、第9 款、第38條第1項 第2 款，判決如主文。

本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。