臺灣臺中地方法院103年度訴字第534號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第534號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

汪佳慶

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第426 號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：

主文

事實

一、汪佳慶前於民國86年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、懲治盜匪條例等案件，經臺灣南投地方法院以86年度訴字第371 號、87年度易緝字第1 號，本院以86年度訴字第1839號刑事判決，各判處有期徒刑1 年4 月、10月、6 月、10年6 月，嗣經法院裁定定應執行刑有期徒刑12年，而於94年12月29日縮短刑期假釋；因於假釋期間再犯竊盜、傷害、妨害自由、詐欺等案件，經本院以97年度訴字第573 號、97年度中簡字第2689號刑事判決，各判處有期徒刑7 月、3 月、3 月、5 月，並經本院以97年度聲字第5391號裁定定應執行刑有期徒刑1 年4 月，而撤銷假釋，接續執行殘刑有期徒刑2 年4 月18日，且於101 年8 月20日執行完畢。汪佳慶另於96年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治已滿6 月，經評定戒治處遇成效合格，無繼續強制戒治之必要，於98年5 月15日執行完畢自臺灣臺中戒治所釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第133 號不起訴處分確定。詎汪佳慶仍不知悔改，明知某姓名年籍不詳綽號「阿生」之成年男子所兜售之透明結晶，為政府明令公告查禁之第二級毒品甲基安非他命，不得持有與施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於103 年1 月24日中午12時許，在臺中市沙鹿區沙田路超商前，以新臺幣（下同）20,000元價格向該綽號「阿生」之男子購入如附表一所示合計純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命共10包，與附表二所示之第一級毒品海洛因2 包，而持有之。另基於施用第一級毒品之犯意，於103年1月26日上午9時許，在其位於○○巿○○區○○街000巷00號租屋處房間，以將海洛因摻水稀釋置入針筒內，加以注射手臂靜脈血管之方式，施用海洛因1次後；又在同一地點，以將甲基安非他命置於附表三編號2所示吸食器內燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日14時25分許，為警持搜索票在上開租屋處查獲，並扣得附表一所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命共10包（兩大包，每1大包內各有5小包）、附表二所示之第一級毒品海洛因2包，汪佳慶所有而供其施用第一、二級毒品所用如附表三編號1所示之電子磅秤1台、施用第二級毒品所用如附表三編號2所示之吸食器1組，以及其所有而與本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上與施用第一級毒品無關之現金13,000元、手機5支。再於同日20時30分許，徵得汪佳慶之同意，採尿送驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，始循線查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告汪佳慶所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、訊據被告對於上揭時、地，持有附表一所示純質淨重達20公克以上第二級毒品甲基安非他命，以及施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，均坦承不諱（見本院卷第38頁、第42頁、第131 頁至第132 頁）。而被告為警查獲時所採之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈現嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司103 年2 月26日濫用藥物檢驗報告暨台中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表（代號：E103029 號）各1 份在案可稽（見警卷第51頁、偵卷第29頁）。扣案之透明結晶兩大包（每1 大包內裝有5 小包，共10小包），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均含甲基安非他命成分（重量如附表一所示），而附表一所示甲基安非他命檢驗前淨重合計34.5567公克，純度96% ，純質淨重33.1744 公克，此有衛生福利部草屯療養院103 年4 月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103 年5 月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書共2 份附卷可參（見本院卷第34頁至第35頁、第54頁）；扣案之白色粉末2 包，經送法務部調查局鑑定之結果，均含海洛因成分（重量如附表二所示）無訛，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年4 月8 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可稽（見本院卷第28頁）。此外，復有查獲照片16張在卷可佐（見警卷第18頁至第20頁），以及被告所有而供其施用第一、二級毒品所用如附表三所示之物扣案可憑，堪認被告前揭自白核與事實相符。從而，被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上，以及施用第一級毒品之犯行，均事證明確，而堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。

㈡被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有第一級毒品罪。又其持有附表一所示之第二級毒品甲基安非他命純質淨重為20公克以上，被告購買後持以施用第二級毒品之行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。是公訴意旨認被告上揭犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，尚有未洽，然起訴書犯罪事實欄業已載明被告持有附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，應認被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事實業據檢察官起訴在案，並為本院審判之對象，故起訴書雖漏引毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，惟其基本事實同一，本院亦對被告踐行告知罪名之程序（見本院卷第129 頁反面），爰變更起訴法條加以審理，併此敘明。

㈢被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上與其施用第一級毒品之2 罪間，犯意個別，構成要件行為互殊，復無想像競合之裁判上一罪關係，應予分論併罰。

㈣被告前有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依法加重其刑。

㈤本院審酌被告有前述構成累犯之前科紀錄，素行非佳，而其曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治程序，由檢察官不起訴處分，亦有前揭被告前案紀錄表1 份附卷可憑；卻仍不知悛悔，除持有第二級毒品純質淨重20公克以上外，更施用第一級毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心；惟念及被告始終坦承持有第二級毒品純質淨重達20公克以上與施用第一級毒品之犯罪事實，且其行為均尚未害及他人，再斟酌被告之犯罪動機、手段、持有第二級毒品之數量甚多、持有第一級毒品數量非多，被告於本院審理時自陳高中肄業之智識程度、從事買賣茶葉生意之生活狀況，以及被告為警採集尿液中呈現嗎啡、可待因、甲基安非他命濃度等一切情狀，因認公訴人就被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品等2 罪，各具體求刑有期徒刑7 月、8月，應執行有期徒刑11月，尚屬適當，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

㈥扣案如附表一所示之透明結晶，既經衛生福利部草屯療養院鑑驗均含第二級毒品甲基安非他命成分無誤，而附表二所示之白色粉末2 包，則經法務部調查局鑑定結果屬第一級毒品海洛因無訛，已如前述，而包裝袋與其上殘留之第一、二級毒品，均難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之。至於送鑑耗損之海洛因粉末與甲基安非他命結晶，既均已滅失，自均無庸再予宣告沒收銷燬之必要。

㈦扣案如附表三所示之電子磅秤1 台、吸食器1 組，均係被告所有，該電子磅秤係供被告施用第一、二級毒品時，磅秤需施用數量使用，而吸食器1 組乃供被告施用第二級毒品所用，亦據被告自承在卷（見本院卷第41頁），足認扣案如附表三編號1 所示之電子磅秤1 台，係供被告施用第一、二級毒品所用，而附表三編號2 所示之吸食器1 組，係供被告施用第二級毒品所用，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。

㈧至於被告為警查獲時所扣得之現金13,000元、手機5 支，固為被告所有，但因與被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上與施用第一級毒品之犯行，並無直接關連，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。