臺灣臺中地方法院104年度審訴字第11號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度審訴字第11號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

吳天華

選任辯護人

張藝騰律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第20488號），經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：吳天華知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，皆屬藥事法第20條第1項第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國103年7月2日21時許，在臺中市○○區○○○街00號8樓之1之租屋處內，無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命少許供其女友邱姓少年（85年10月生）施用。嗣為警循線查獲，因而知悉上情。

二、證據名稱：

㈠、被告吳天華於警詢、偵查及本院審理時之自白。

㈡、證人邱姓少年於警詢、偵查時之證述。

㈢、卷附本院103年聲搜字第1463號搜索票、臺中市政府警察局少年警察隊搜索筆錄、臺中市政府警察局少年警察隊偵辦兒少性交易案件真實姓名年籍對照表、臺中市政府警察局少年警察隊委託鑑驗尿液、毛髮與真實姓對照表、臺中市政府警察局少年警察隊勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄KH/2014/00000000濫用藥物毛髮檢驗報告各乙份附卷可稽。

三、論罪科刑部分：

㈠、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7月6日管證字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。本案被告吳天華轉讓予證人邱姓少年施用之愷他命係摻入香菸內點燃施用（見中市警少字第0000000000號警卷第5頁背面），並非注射針劑，自非屬合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；縱係轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至二分之一之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照），是核被告吳天華所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。

㈡、又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，有關對少年犯罪之加重規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰。申言之，必以兒童或少年為犯罪行為實施之對象，始克相當；而販賣毒品罪及轉讓偽藥罪，保護者為國民健康之社會法益，買受人施用毒品及受轉讓人施用偽藥，僅屬間接受害。申言之，買受人及受轉讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，亦即非直接被害人，縱使販賣毒品或轉讓偽藥予少年，亦與上述法條規範之意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院95年度台上字第4670號判決意旨參照），是本件被告吳天華縱轉讓偽藥愷他命予邱姓少年，依前述最高法院之判決旨趣，即無從以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。

㈢、爰審酌被告前有詐欺等前科紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參；被告明知愷他命對人體健康之戕害，仍提供他人施用愷他命之管道，助長濫用愷他命成癮之惡習，實不可取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，本件轉讓對象僅為1人，且次數僅1次，暨酌其犯罪動機、目的、手段、所生損害，及被告教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況為小康（見中市警少字第0000000000號警卷第2頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈣、至辯護人具狀請求對被告為緩刑之宣告云云，然查，被告前於100年間，因犯詐欺罪，經臺灣士林地方法院以100年度易字第385號判處應執行有期徒刑2年，經臺灣高等法院以100年度上易字第3014號判決駁回上訴確定，甫於103年7月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷足佐，雖未構成累犯，惟其於前開詐欺案件經法院論罪科刑後，仍不知警惕，復為本件犯行，且現尚有詐欺案件，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第21499號偵查中，是本院認本件尚不宜為緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。

臺灣臺中地方法院刑事第十九庭