臺灣臺中地方法院104年度訴緝字第31號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴緝字第31號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

謝仲育

選任辯護人

周復興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第9038號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

謝仲育明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款規定之第三級毒品，並經行政院衛生署（改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，同時亦屬於藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有（純質淨重20公克以上）、販賣，竟基於意圖營利而販賣愷他命之犯意，於民國102 年4 月10日凌晨2 、3 時許，在臺中市西區民生路與中華路口之萊爾富超商所在之大樓樓上，以新臺幣（下同）6 萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳、綽號「胖虎」之成年男子購入愷他命6 包（含包裝袋6 個），擬將前揭毒品以夾鏈袋減量分裝後伺機賣出予在臺中市大甲區鎮瀾宮擔任陣頭演出之友人牟利，而以此方式著手販賣愷他命。嗣於102 年4 月12日上午6 時10分、25分許，為警分別在臺中市○○區○○路0 段000 號前、由不知情陳振誠所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車後座內、謝仲育乘坐之座位旁起獲第三級毒品愷他命5 包（含包裝袋5 個，驗前淨重合計248.54公克，驗餘淨重合計248.47公克，純度約99% ，推估驗前純質淨重合計約246.05公克），與其所有、預備供本案販賣使用之電子磅秤1 臺及包裝袋10個，另扣得SAMSUNG 廠牌行動電話2 支（分別含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡1 張）；並在另一輛由謝仲育所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車內，起獲第三級毒品愷他命1 包（含包裝袋1個，驗前淨重49.16 公克，驗餘淨重49.04 公克，純度約98 %，推估驗前純質淨重約48.17 公克），謝仲育因尚未賣出上開愷他命予他人而未得逞。

案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署

理由

壹、證據能力部分：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198 條、第2 08條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位基於其專業職能及經驗進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165 條第1項 之規定踐行調查證據程序，且與本案待證事實具有關連性，應認有證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），業經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人皆已當庭表示無意見，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，具有證據能力。按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。查本案以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於偵查初訊及本院審理時坦承不諱（見本院104 年度訴緝字第31號卷第86頁），核與證人吳柏宏、陳振誠於警詢時證述扣案之愷他命係由車牌號碼000-0000號自用小客車被告乘坐之後座旁起獲之情節相符（見警卷第7 至12頁）；並有現場照片附卷可稽（見警卷第23至26頁）；復有扣案之第三級毒品愷他命6 包，與被告所有、預備供分裝賣出使用之電子磅秤1 臺與包裝袋10個可資證明。其中查扣之米白色及白色晶體6 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確認係第三級毒品愷他命，其中5 包驗前淨重合計248.54公克，驗餘淨重合計248.47公克，純度約99%，推估驗前純質淨重合計約246.05公克；另1 包驗前淨重49.16 公克，驗餘淨重49.04 公克，純度約98 %，推估驗前純質淨重約48.17 公克等情，亦有該局102 年5 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份存卷可參（見偵卷第27至28頁），足認被告之自白與事實相符，應堪置信。再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為販賣罪之著手；而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。而被告於本院審理時供稱：扣案之愷他命6 包是其意圖販賣而販入，要賣給臺中市大甲區鎮瀾宮擔任陣頭之友人，1 包50公克大約可以賺2 、3000元等語（見104 年度訴緝字第31號卷第86頁正反面），可知被告有購入上開愷他命，確實係供其賣出予他人之用，無非因尚未及賣出，即被警查獲，是依上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告既為販賣愷他命予他人之意圖而販入該等愷他命之行為，自已達販賣毒品犯行之著手；且又無任何證據足以證明被告曾將所販入之前開愷他命賣出並交付予他人，因此，僅得認定被告係基於販賣之意圖而有販入該等愷他命之犯行，而不得認定其已曾有賣出該愷他命之行為。從而，應得認定被告係為販賣第三級毒品未遂之犯行，且被告販賣愷他命犯行，確係基於牟利之意圖而為。從而，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：按法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3項已於104 年2 月4 日修正公布，於同年月6 日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後之規定已將法定刑從5 年以上有期徒刑提高為7 年以上有期徒刑，經比較新舊法，以修正前即行為時之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定較有利於被告。次按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有（純質淨重達20公克以上）。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4 筆等情，有行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號函參照。本案被告意圖營利而販入之扣案愷他命6 包，係為米白色及白色晶體，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，故上開扣案愷他命6 包自非注射針劑甚明，當非合法製造。此外，依卷證所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無訛。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」經比較後，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑，較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷。是核被告販入愷他命，未及售出該等愷他命之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有之上開愷他命，純質淨重合計294.22公克，亦有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可證。其持有愷他命犯行係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品、第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，惟其因意圖販賣而持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，仍為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告違反修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣未遂、毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品及第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上等3罪，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有違誤，此部分並經公訴檢察官當庭更正（見本院卷第87頁反面），併予敘明。又被告基於營利意圖而販入愷他命，雖尚未賣出，然既已著手於販賣第三級毒品愷他命之行為而不遂，爰依刑法第25條第2項未遂犯之規定，按既遂犯之刑減輕之。按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中及本院審理中均曾自白前開販賣愷他命未遂之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。而被告於偵查中固曾供出其所持有毒品之來源為綽號「胖虎」之人，但警方並未因此查獲該綽號「胖虎」之人，此有臺中市政府警察局第五分局102年9月9日中市警五分偵字第0000000000號函可查（見本院102年度訴字第1500號卷第38頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕被告之刑。爰審酌被告正值青年，明知愷他命屬戕害他人身心之毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，竟仍基於營利意圖而販賣第三級毒品愷他命之犯意，雖尚未及售出該第三級毒品愷他命即遭查獲，但仍將可能戕害國民身心健康，且間接危害社會治安，助長毒品之流通，所為實值非難；再參以其販入第三級毒品愷他命之數量毛重近達300公克，是以其雖未及賣出該等愷他命，但所涉犯行之毒品數量既多，則其犯罪情節非輕，並考量被告犯罪後於偵查及本院審理中一度否認犯行，最終仍坦承犯行之犯後態度、為高職肄業之智識程度（見個人戶籍資料查詢結果）、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第三級毒品愷他命6包（驗餘淨重合計為297.51公克，包裝袋6個因與內含之愷他命難以析離，亦視為第三級毒品愷他命），係屬違禁物，且確為被告基於營利之意圖而販入，而與本案販賣毒品未遂有關，自應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。另扣案之電子磅秤1臺、包裝袋10包，均係被告所有之物，亦為供其預備分裝毒品販賣所用之物，已據被告供陳在卷（見本院104年度訴緝第31號卷第86頁反面），足見該等扣案物係被告於販入毒品愷他命後，為分裝伺機出售而用，然被告既尚未實際用於分裝所欲販賣之毒品，應認僅係預備供將來分裝毒品所用，尚屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至於因鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命部分，既已滅失，自無從諭知沒收；扣案之SAMSUNG廠牌行動電話2支（分別含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張）則與本件被告之犯罪事實無關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、毒品危害防制條例第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，第25條第2 項，第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官李斌到庭執行職務。