臺灣臺中地方法院107年度原訴字第36號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度原訴字第36號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

吳寧錄

指定辯護人

本院公設辯護人賴泰鈞

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第9911號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳寧錄前於民國106 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3 月確定，甫於106 年7月19日執行完畢，詎仍不知悔改，明知亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「甘甘」之成年人，共同基於販賣第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮以營利之犯意，與「甘甘」約定，每販賣1 包售價新臺幣（下同）600 元毒咖啡包即可抽取200 元酬勞代價之方式，於107 年4 月2 月20時許，由綽號「甘甘」之成年人以FACETIME通訊軟體通知吳寧錄前往領取摻有第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮成份之毒咖啡包，並由吳寧錄於同日21時10分許，以FA CETIME 通訊軟體通知綽號「甘甘」之成年人，其業已至臺中市北區漢口路與綏遠路交岔路口附近家樂福便利商店前之交易毒咖啡包地點，再由綽號「甘甘」之成年人以不詳方式通知李奇後，由吳寧錄在前開地點，即以1200元代價，販賣摻有第三級毒品成分亞甲基雙氧甲基卡西酮之毒咖啡包2 包（純質淨重0.4410公克公克）予李奇，而完成毒品買賣之交易；旋為巡邏員警當場查獲，並扣得上開毒咖啡包2 包、蘋果廠牌門號0000000000號行電電話1 支（含SIM 卡1 張）及1200元，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告吳寧錄及其辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第28頁至反面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告吳寧錄及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告於警詢、偵訊及本院審理時對上開犯罪事實均坦承不諱（警卷第5 頁、偵卷第11至12頁、本院卷第28頁），核與證人李奇於警詢及偵訊時證述情節相符（警卷第11至13頁反面、偵卷第14至16頁），並有員警職務報告書( 警卷第2頁至反面) 、扣押筆錄、扣押物品目錄表( 警卷第14至16頁) 、採集尿液( 送驗) 採證同意書、委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表( 警卷18至19頁) 、涉嫌毒品案照片( 警卷第20至25頁) 、通聯記錄表( 警卷第26頁) 、查獲現場圖( 警卷第27頁) 、草屯療養院鑑驗書( 偵卷第28至29頁) 在卷可稽，足認被告吳寧錄此部分自白核與事實相符，堪可採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165 號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告上揭有償交付第三級毒品予證人李奇之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是依一般經驗法則，自堪信被告上開販賣毒品犯行，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。

㈡被告就前開犯罪事實，與綽號「甘甘」之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告前於106 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3 月確定，甫於106 年7 月19日執行完畢有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前案執行完畢5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。被告就前開犯罪事實，業於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，此有警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序筆錄在卷可稽（警卷第5 頁、偵卷第11至12頁、本院卷第28頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤爰審酌被告明知第三級毒品均屬戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予李奇施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，毒品足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，及審酌其販賣次數1 次，所得非多，犯後坦承犯行並供稱業已戮力從事正職等一切情狀，量處如附表所示之刑。

㈥沒收部分

1.扣案之蘋果廠牌門號0000000000號行電電話1 支（含SIM 卡1 張）手機1 支，係被告所有，供如附本案販賣第三級毒品犯行聯絡之用一情，業據被告自承在卷（本院卷第12頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

2.另扣案之現金1200元係被告販賣第三級毒品犯行所取得之價金，屬犯罪所得，此據被告供述明確（本院卷第12頁反面），應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收。

3.至於扣案上開毒品2 包，係屬證人李奇向被告購得後為警查獲，要屬證人李奇所有，應於證人李奇所為之犯罪行為沒入或沒收，核與被告之犯行無涉，本院自不得宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條之1 第1 項、第47條第1 項、第40條之2 第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。