臺灣臺中地方法院九十年度訴更字第二五號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 九十年度訴更字第二五號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，由檢察官提起公訴（八十八年度毒偵字第一九○七、二五七二號）及移送併辦（八十九年度毒偵字第一九九六、二六三一、三五三八號、九十年度毒偵字第二五七九號），前經本院於八十九年一月二十一日以八十九年度訴字第三四四號判決不受理，公訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴後，由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官提起上訴，經最高法院撤銷原判決發回臺灣高等法院臺中分院更審，再由臺灣高等法院臺中分院撤銷原判決，發回更審後，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經依本院以八十七年度毒聲字第一九二號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十七年六月二十二日以八十七年度偵字第三六○四號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，再經本院以八十八年度毒聲字第六五八八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以裁定將甲○○送臺灣臺中戒治所強制戒治一年，而施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴後，經臺灣高等法院臺中分院以八十八年度上訴字第一四四二號刑事判決就連續施用第一級毒品部分判處有期徒刑十月；連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑四月，並定應執行刑為有期徒刑一年，嗣甲○○因強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再經本院於八十八年七月五日以八十八年度毒聲字第三八一六號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，甲○○並於同年七月十七日停止戒治出所。詎甲○○於停止強制戒治付保護管束期間，仍不知悔改，在五年內復另行基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，向綽號「阿勇」之不詳姓名者以每小包新臺幣（下同）二千元之對價購得第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，即自同年八月中旬某日起至八十九年三月八日五時許止，在臺中縣某處，以將第一級毒品海洛因粉末摻於香煙內，點燃香煙吸入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；平均每日施用一次。嗣於（一）八十八年十月二十二日於臺灣臺中地方法院檢察署接受受保護管束人定期採尿時採集其尿液送驗，嗎啡類呈陽性反應；（二）另於同年十一月十六日九時三十分許，在臺中縣沙鹿鎮○○路一三一號亞特蘭大汽車旅館二一五室為警察查獲；（三）再於八十九年三月八日十時四十分許，在臺中縣龍井鄉○○○路○段四三巷七三號空屋為警查獲，並扣得摻有海洛因之香煙一支。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人及臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○於本院調查時固直承自八十八年八月中旬某日起，至八十九年二月中旬，有連續非法施用第一級毒品海洛因之事實，惟矢口否認至八十九年三月五日間尚有施用毒品之事實，辯稱：最後一次施用第一級毒品海洛因是在八十九年二月中旬云云，惟查：被告於八十九年三月八日為警查獲後，即依本院裁定入臺灣臺中戒治所執行強制戒治乙節，有查詢被告在監在押資料一紙附卷可參；而被告於該次為警查獲制作警訊筆錄時，已坦承最後一次施用第一級毒品海洛因之時間，係在八十九年三月八日五時許；且一般人如未施用毒品，其尿液中自無從檢測出有何毒品之陽性反應，此為眾所周知之情形，而被告於八十九年三月八日為警查獲時所採集之尿液，經送請臺中縣衛生局檢驗結果確檢出有嗎啡陽性反應，此有該局檢驗尿水報告書一紙在卷可查。而送驗之尿液為被告所排放，且係其親自封口，業據被告於警訊時供明。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，（嗎啡分子除去其羥基中氫，以乙醯基代之，即成海洛因），藥（毒）性倍於嗎啡，其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於吸食或施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡反應。又一般吸食或施打煙毒品者，八小時內約有八十％量於尿中排出，廿四小時後剩餘量之九十％再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異（即成癮者），其代謝時間慢，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍「可能」被檢測出，此有憲兵司令部（八十）鑑驗字一七四六號函可稽；又目前施用第一級毒品者，以施用毒品海洛因佔大多數，施用嗎啡者已甚少見，且被告為警查獲時亦查扣摻有第一級毒品海洛因之香煙一支，本院因而認定被告於為警查獲前最後一次所施用之第一級毒品亦為海洛因，此亦足徵被告於警訊時自白最後施用第一級毒品海洛因之時間，應堪採信，被告於本院調查時辯稱最後一次施用第一級毒品之時間為八十九年二月中旬云云，顯無足採。此外，被告於八十八年十月二十二日於臺灣臺中地方法院檢察署接受受保護管束人定期採尿時、八十八年十一月十六日為警查獲時所採集之尿液，經分別送私立中山醫學院附設孫中山先生紀念醫院藥物濫用檢測中心、臺中縣衛生局檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有私立中山醫學院附設孫中山先生紀念醫院藥物濫用檢測中心確認結果報告及臺中縣衛生局檢驗尿水報告書各一紙在卷可稽，並有摻有第一級毒品海洛因之香煙一支扣案為證，足證被告於本院調查審理時自白部分與事實相符。

二、按毒品危害防制條例對於施用毒品者，並未予以除罪，施用毒品之行為仍屬犯罪，本應受刑罰之評價，惟因施用毒品者屬「病態性犯人」，毒品危害防制條例為維護施用毒品行為人之身心健康，乃明定應施以類似病患治療之觀察、勒戒或強制戒治等療程，並僅在該條例第二十條第二項、第二十三條第一項所定之條件下（亦即：㈠初犯經觀察、勒戒，無繼續施用毒品之傾向，㈡五年內再犯經觀察、勒戒，無繼續施用毒品之傾向，㈢一犯經觀察、勒戒，有繼續施用毒品之傾向，再經強制戒治期滿），始免予刑罰訴追外，對每一施用毒品之行為，仍應施予罪刑之評價。至毒品危害防制條例第二十二條第二項中段所稱違反保護管束應遵守事項情節重大者，得由檢察官聲請法院裁定撤銷停止戒治之規定，應係類如保安處分執行法第四條之一第二項前段之立法意旨，僅就已進行之強制戒治處分，繼續執行，即足收戒除毒癮之治療目的，無再向法院聲請裁定送觀察、勒戒或強制戒治之實益，並非限制停止戒治期間之施用毒品行為，「僅」得撤銷停止戒治，不得提起公訴。否則停止戒治前施用毒品之行為，應論處刑罰，停止戒治後之施用毒品行為，非難性較前者更高，反而不得訴追處罰，無異鼓勵犯罪。足見立法者之本意，當無以強制戒治之療程尚未完成，認停止戒治期間之施用毒品行為，無再為罪刑評價之必要，且在再犯、三犯或三犯以上之情形均然，不得割裂解釋，認再犯僅得撤銷停止戒治，不得提起公訴；三犯或三犯以上者，除得撤銷停止戒治，亦可提起公訴。職是之故，毒品危害防制條例所稱之「再犯」、「三犯」應以是否為訴訟法上之同一案件為斷，而非以觀察、勒戒或強制戒治等療程完結之次數為準。被告前因施用毒品案件，經依本院以八十七年度毒聲字第一九二號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十七年六月二十二日以八十七年度偵字第三六○四號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，再經本院以八十八年度毒聲字第六五八八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以裁定將甲○○送臺灣臺中戒治所強制戒治一年，而施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴後，經臺灣高等法院臺中分院以八十八年度上訴字第一四四二號刑事判決就連續施用第一級毒品部分判處有期徒刑十月；連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑四月，並定應執行刑為有期徒刑一年，嗣甲○○因強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再經本院於八十八年七月五日以八十八年度毒聲字第三八一六號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，甲○○並於同年七月十七日停止戒治出所，有刑事判決、刑事裁定、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官保護管束指揮書及刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按。是被告因自八十七年八月十六日起至八十八年一月五日止有連續施用第一級毒品海洛因多次之行為，經法院第二度裁定送觀察、勒戒、強制戒治及停止戒治付保護管束，已逾七個月後之同年八月中旬某日起，才再度開始連續施用第一級毒品海洛因，應係另起犯意，核屬另一獨立之犯罪行為，揆諸前揭說明，被告自八十八年八月中旬某日起至八十九年三月八日止連續施用第一級毒品海洛因之行為，應屬三犯。因而事證明確，被告在五年內三犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級毒品。被告三犯施用第一級毒品海洛因之行為，所為核係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。如事實欄所示犯罪事實，公訴人雖僅就被告自八十八年十月二十二日前四日某時內施用第一級毒品海洛因一次之犯行予以起訴，就其餘部分犯行，雖未經起訴，惟該部分犯行，既與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。爰審酌被告前因施用毒品犯行，甫經二次觀察、勒戒，並送強制戒治，於戒治期間經評定成效合格而停止戒治，竟於付保護管束期間猶故態復萌，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，然被告犯後部分坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案摻有第一級毒品海洛因之香煙一支，因其內摻有第一級毒品海洛因，且無法完全剝離，應視為毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。至被告於八十八年十一月十六日九時三十分許為警查獲時，查扣之第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重零點壹貳公克，為案外人施淑慧所有），業經本院以八十九年度聲字第六三八號裁定單獨宣告沒收銷燬在案，有上開刑事裁定一紙附卷可憑，爰不再宣告沒收，併此敘明。

四、被告另被訴施用第二級毒品部分，業經本院以八十九年度訴字第三四四號判決不受理，經公訴人上訴臺灣高等法院臺中分院已八十九年度上訴字第四二四號判決駁回上訴因而確定在案，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院刑事第七庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。