臺灣臺中地方法院95年度訴字第3175號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3175號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4396號），及同署檢察官移送本院併案審理（95年度毒偵字第5889號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○曾於民國（下同）八十九及九十年間因施用毒品經台灣南投地方法院裁定送觀察勒戒，分別於九十年一月五日九十年十月十八日因無繼續施用毒品傾向出所，再因施用毒品經台灣南投地方法院裁定送強制戒治，於九十二年十月七日因執行完畢釋放，且於九十一年七月五日經台灣南投地方法院就施用第一級毒品部分判處有期徒刑八月，就施用第二級毒品之部分判處有期徒刑五月，應執行有期徒刑一年，緩刑四年，於九十一年七月二十五日確定，嗣經撤銷緩刑，於九十三年九月二十二日縮刑期滿執行完畢，不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後之五年之內，基於持續反覆施用第一級毒品之單一犯意，自九十五年七月十四日起至同年十二月六日止，在台中市○○路一九七號八樓之十六、台中縣澄清醫院附近之某朋友住處、台中市○○路某朋友住處，以將第一級毒品海洛因放置於注射針筒內注射之方式，持續反覆施用第一級毒品海洛因多次，另於九十五年七月十四日前之五日之內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十五年七月十四日在台中市○○路一九七號八樓之十六經警持搜索票搜索查扣張慈敏所持有之海洛因四小包、甲基安非他命二小包，並經在場之甲○○同意採尿，經驗其尿液有嗎啡及甲基安非他命陽性反應因而查獲，另於九十五年十一月七日在台中市○區○○路三五八之一巷八號地下層經警持搜索票搜索扣得沈世政所有之注射針筒十一支、酒精燈一個、分裝袋一批、安非他命吸食器三個、毒品殘渣袋三個、甲基安非他命及海洛因各一包，經在場之甲○○同意採尿，經驗其尿液中有嗎啡陽性反應而查獲。

二、案經台中市警察局第五分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查，及台中市警察局移請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查後移送本院併案審理。

理由

一、訊據被告坦承於上開期間施用第一級毒品，惟矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於九十五年七月十四日與張慈敏同居，因張慈敏有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，伊可能是吸食到二手煙，尿液中才會有甲基安非他命陽性反應云云，惟按吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗判斷，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，有法務部調查局八二發技一字第四一五三號函在卷可憑，另依常理判斷，一般吸入二手菸或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月二十三日管檢字第０九三００一二二０四號、九十三年七月三十日管檢字第０九三０００一００四號函在卷可憑，經查：被告於九十五年七月十四日經警採尿送驗，經詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法檢驗結果，其尿液中初步篩檢結果有安非他命類及鴉片海洛因代謝物陽性反應，經確認檢驗結果，其尿液呈甲基安非他命陽性反應，閾值濃度高達三千六百ng／ml，有上開公司報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可憑，而被告與案外人張慈敏所居住之房間有四、五坪大，業據被告在自承在卷，單純在室內吸入二手煙應不至於尿液中含上開高濃度之甲基安非他命反應，被告上開辯解顯係卸責之詞，不足採信。次按服用甲基安非他命後，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為甲基安非他命一至五天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月二日管檢字第０九三００一一五六六號函在卷可憑，是被告於九十五年七月十四日為警採尿送驗前五日之內，應有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。此外復有台中市警察局第五分局真實姓名對照表二紙、銓昕科技股份有限公司報告編號五Ｂ一０００一０號濫用藥物尿液近檢驗報告一紙附卷可憑。又被告經強制戒治完畢經釋放後，曾因施用毒品經判刑確定，五年內再犯本件施用毒品罪，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定。

二、查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第

一、二級毒品之低度行為應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另毒品危害防制條例所規定之施用第

一、二級毒品犯行，具有因毒品成癮而反覆施用之性質，復參酌最高法院九十五年度台上字第一０七九號判決揭示「刑事若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪。學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集等具有重複性質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨，及最高法院七十一年台上字第二八三七判例、九十二年度台上字第六七四四判決意旨所揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」之接續犯概念，足認毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品行為應係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別，而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應成立集合犯之一罪，反之則為連續犯，準此，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續之行為觀念，於刑法評價上，即應成立「集合犯」之一罪。（台灣高等法院九十五年度上訴字第四五二九號、最高法院九十六年度台上字第一三二一判決參照）。是被告自九十五年七月十四日起至九十五年十二月六日止多次施用第一級毒品海洛因，應成立集合犯，為包括之一罪。併案移送部分固未據公訴人於起訴書中載明，惟該部分與業經提起公訴之部分，為集合犯之包括一罪之一部分，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告所犯前開二罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。爰審酌被告曾於九十一年七月五日經台灣南投地方法院就施用第一級毒品部分判處有期徒刑八月，就施用第二級毒品之部分判處有期徒刑五月，應執行有期徒刑一年，緩刑四年，於九十一年七月二十五日執行完畢，嗣經撤銷緩刑，於九十三年九月二十二日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項，均加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經判處有期徒刑八月、有期徒刑五月，定應執行有期徒刑一年，緩刑四年確定，撤銷緩刑後執行完畢，仍施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，然考量本件被告施用毒品之時間非長及犯後就施用第一級毒品部分坦承犯行，否認施用第二級毒品犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之毒品非被告所持有之物，其餘扣案物品亦不能證明係被告所有供施用毒品所用之物，均不予本案裁判中併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣臺中地方法院刑事第七庭