臺灣臺中地方法院97年度聲字第5017號

臺灣臺中地方法院刑事裁定　　　　　　　97年度聲字第5017號

聲請人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（97年度執字第15877號、97年度執聲字第3602號），本院於民國97年11月19日裁定後，受刑人不服，於法定期間內即97年11月28日提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、受刑人甲○○因施用第二級毒品等二罪，經本院先後判處如附表編號1、3所示之刑，並均分別確定在案。玆檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又刑法第51條業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑。

二、聲請人原聲請就附表編號2之罪所宣告之刑，與附表編號1、3之罪所宣告之刑定其應執行之刑，惟因附表編號2之罪經本院判決確定後，復經最高法院於97年7月17日以97年度台非字第338號判決撤銷，發回本院更為審判，經本院重分97年度易更字第23號案（即附表編號3之罪），並於97年10月20日判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，此有最高法院97年度台非字第338號、本院97年度易更字第23號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足徵附表編號2、3為同一案件。而附表編號2之判決既經撤銷，自應以附表編號3之罪刑為定應執行刑之依據。受刑人甲○○以原裁定將附表編號1、2、3所宣告之刑一併定應執行之刑有誤，提起抗告，為有理由，本院自應更正其裁定，諭知附表編號1、3之罪之刑，定如主文所示之應執行刑，而附表編號2之判決業經撤銷，罪刑已不存在，故非能併予定應執行刑，故此部分聲請為無理由，應予駁回。

三、依刑事訴訟法第408條第2項、第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條、（修正前）第51條第5款、（修正前）第41條第1項前段、第2項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，裁定如主文。