臺灣臺中地方法院98年度訴字第3539號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第3539號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

蘇慶良律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18499 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○綽號「大腸」、「小傑」明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以向友人鄭傑聯所借用之0000000000門號SIM 卡插入丙○○所有行動電話機具（業經另案查扣），做為販賣第三級毒品愷他命之聯繫工具，並以每公克新臺幣（下同）300 元至350 元不等價格購入愷他命後，再以每公克400 至550 元不等價格販售，以每公克賺取100元至150 元不等之利潤，先後為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行：

㈠鄧小苓於98年5 月8 日晚間11時28分及53分許，以其申辦之門號0000 000000 號行動電話撥打丙○○持用之上開行動電話，洽購愷他命毒品，經丙○○應允，並約定在臺中市○○路與黎明路口之屈臣氏商店前交易後，旋於當日晚間11時57分許，在上開商店外面，由鄧小苓當場交付購買愷他命毒品之價金新臺幣（下同）500 元予丙○○後，由丙○○交付同價額愷他命毒品1 包予鄧小苓，供其施用。

㈡鄧小苓於98年5 月12日凌晨1 時14分許，以其申辦之門號0000 000000 號行動電話撥打丙○○持用之上開行動電話，洽購愷他命毒品，經丙○○應允，並約定在臺中市○○路與黎明路口之全家便利商店前交易後，即於當日凌晨1 時35分許，在上開便利商店外面，由鄧小苓當場交付購買愷他命毒品之價金500 元予丙○○，丙○○則交付同價額愷他命毒品予鄧小苓，供其施用。

㈢甲○○（綽號「小婷」）於98年5 月6 日凌晨2 時24分許，以申辦之門號0000000000號行動電話撥打丙○○持用之上開行動電話，向丙○○洽購愷他命毒品並要求丙○○載其返家，經丙○○應允，並約定在臺中市○○路得意人生KTV 前會面後，丙○○旋於當日凌晨2 時39分許，駕駛自小客車前往上開KTV 外面搭載甲○○，甲○○上車後，當場交付購買愷他命毒品之價金2 千元予丙○○，由丙○○交付同價額愷他命毒品予甲○○，供其施用。

㈣甲○○於98年5 月23日凌晨0 時12分許，以其申辦之門號0000 0000 00號行動電話撥打丙○○持用之上開行動電話，洽購愷他命毒品，經丙○○應允，並約定在臺中市○○路之某刺青館前見面交易後，旋於當日凌晨0 時29分許，在上開刺青館，由甲○○當場交付購買愷他命毒品之價金2 千元予丙○○後，丙○○則交付同價額愷他命毒品予甲○○，供其施用。

㈤甲○○於98年5 月24日凌晨1 時41分許，以其申辦之門號0000 0000 00號行動電話撥打丙○○持用之上開行動電話，洽購愷他命毒品，經丙○○應允，並約定在甲○○位於臺中市○○區○○路之住所樓下見面後，旋於當日凌晨2 時26分許，在甲○○上址住所樓下，由甲○○當場交付購買愷他命毒品之價金2 千元予丙○○，丙○○再交付同價額愷他命毒品予甲○○，供其施用。

㈥甲○○於98年5 月31日上午6 時49分許，以其申辦之門號0000 00 0000號行動電話撥打丙○○持用之上開行動電話，洽購愷他命毒品，經丙○○應允，並約定在甲○○於臺中市○○區○○路之住所前見面後，旋於當日上午7 時46分許，在甲○○上址住所樓下，甲○○當場交付購買愷他命毒品之價金1 千元予丙○○，丙○○則交付同價額愷他命毒品予甲○○，供其施用。

㈦乙○○於98年5 月4 日晚間6 時46分許，以其所申辦之門號000 0000000 號行動電話撥打丙○○持用之上開行動電話，洽購愷他命毒品，經丙○○應允後，並約定在臺中市○○路之JBC 賣車廣場前交易後，即於當日晚間7 時04分許，在上開商店外面，由乙○○當場交付購買愷他命毒品之價金2 千元予丙○○後，丙○○則交付愷他命毒品1 包予乙○○，供其施用。

㈧因乙○○於98年5 月4 日晚間向丙○○購買2 千元愷他命時，丙○○交付之愷他命毒品短少1 公克，乙○○遂委託其胞兄丁○○向丙○○拿取1 公克之愷他命毒品，丁○○乃於98年5 月5 日下午6 時許，以其申辦之門號00000 00000 號行動電話撥打丙○○持用之上開行動電話，與丙○○約定見面時間，丙○○應允之，並詢問丁○○是否要再洽購愷他命毒品，丁○○表示欲購買，丙○○即與之約定在臺中市○○路之燦坤二手店前交易後，旋於當日晚間9 時48分至10時許，在上開商店外面，由丁○○當場交付購買愷他命毒品之價金2 千元予丙○○，丙○○則交付同價額約5 公克之愷他命毒品及短少乙○○之1 公克愷他命毒品予丁○○。

㈨乙○○於98年5 月7 日下午9 時23分許，以其申辦之門號00000 00000 號行動電話撥打丙○○持用之上開行動電話，洽購愷他命毒品，經丙○○應允後，並約定在臺中市○○路之JBC 賣車廣場前交易後，即於當日晚間9 時34分許，在上開商店外面，由乙○○當場交付購買愷他命毒品之價金2 千元予丙○○後，由丙○○交付同價額約5 公克之愷他命毒品予乙○○，供其施用。因乙○○施用後，認為丙○○交付之愷他命品質不佳，乃於98年5 月8 日上午10時26分許，以其申辦之門號0000 0000 00號行動電話撥打丙○○持用之上開行動電話，要求退貨，經丙○○應允，並約定在臺中市○○路之雙十國中前見面後，於當日上午11時許，在上址約定地點，乙○○將剩餘之愷他命毒品退回給丙○○，丙○○則退還1 千元予乙○○，故丙○○此次販賣毒品所得僅1 千元。

二、嗣因警方據報查知丙○○涉嫌販賣愷他命之情事，自98年4月3 日起至98年5 月29日止，依通訊保障及監察法對其持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於98年8 月18日晚間8 時30分許，持搜索票前往臺中市○區○○路199 號執行搜索，而循線查悉上情。

三、案經臺中縣警察局烏日分局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5 條第1項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分別定有明文。本件經本院所引用有關行動電話號碼0000000000號之監聽錄音，係經本院核准監聽在案，有本院98年度聲監字第365號及98年度聲監續字第294 號通訊監察書附卷可憑（見警卷第64至70頁），係屬依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、159 條之1 第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人鄧小苓、甲○○、乙○○及丁○○於偵訊中所為證述，均已具結，以擔保其證言之真實性，且被告及其辯護人均不爭執證人鄧小苓及乙○○之證據能力，自應認此二位證人之證詞有證據能力。至被告及其辯護人雖爭執證人甲○○及丁○○偵查中證詞之證據能力（見本院卷第20、23頁），然其等未釋明上開二位證人之偵訊證言有何「顯不可信之情況」，且證人甲○○、丁○○業已於本院審理時，基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，其等在本院之證述內容，核與先前在偵查中具結所為之證述大致相符，揆諸最高法院97年臺上字第405 號判決要旨，證人甲○○、丁○○於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，自得作為本件法院憑斷之論據。是辯護人認證人甲○○及丁○○於偵查中之證詞，無證據能力，尚有誤會。

三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引用被告以外之人於審判外所為其餘證言或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據資料為傳聞證據，惟迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，應視為同意為本案之證據，本院審酌該等證據資料之取得或作成，並無不當或違法之情形，認以之為本案之證據為適當，故應認有證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時均表示無意見（見本院卷第20頁），且於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○除否認有於犯罪事實欄一之㈣、㈧所載時間、地點，分別販賣愷他命毒品予甲○○及乙○○，並辯稱：98年5 月23日當日凌晨12時許，其接獲甲○○來電時，身上並無愷他命毒品，是其朋友鄭傑聯到刺青館後，由鄭傑聯將愷他命毒品賣給甲○○，並向甲○○收取價金，這次不是其賣毒品給甲○○；至98年5月5日當天晚上，其在松竹路燦坤店外與丁○○見面時，只有拿取前一天晚上短少乙○○的1公克愷他命毒品給丁○○，當天並未販賣愷他命毒品給丁○○云云外，對其餘犯罪事實，均坦認不諱，經查：

㈠被告於犯罪事實一之㈠、㈡所示時間、地點及價格，販賣凱他命毒品予證人鄧小苓之事實，業據證人鄧小苓於警詢、偵查中證述在卷（見偵查卷第10至12頁、第21、22頁），並有鄧小苓申設0000000000門號之通聯調閱查詢單及其指認被告之臺中縣警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告之個人戶籍及相片影像資料查詢結果表各1 紙在卷可憑（見偵查卷第15、16、20頁）；且證人鄧小苓於98年5 月8 日晚間下午11時28分及53分許，以其申設之前述0931門號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，與被告約在公益路與黎明路口附近之屈臣氏商店見面後，復於同日晚間11時57分許，以同前電話確認彼此均將抵達約定地點交易；及於98年5 月12日凌晨1 時14分，先以前述0931號行動電話撥打被告持用之上開0987號行動電話，約定在公益路與黎明路口附近見面交易後，又於同日凌晨1 時35分許，彼此又以同前電話聯繫確認在該路口附近之全家便利商店會面交易等情，亦有被告持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷第19頁），足見被告此部分自白核與事實相符，應堪採信。

㈡被告於犯罪事實一之㈢、㈤、㈥及㈦、㈨所示時間、地點及價格分別販賣2千元之愷他命毒品予證人甲○○及乙○○之事實，業據證人甲○○及乙○○於警詢、偵查中證述明確（見偵查卷第28至29、40至41、67至70頁、78至79），並有甲○○申設之0000000000門號、乙○○申設之0000000000門號通聯調閱查詢單及其等指認被告之臺中縣警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告之個人戶籍及相片影像資料查詢結果表各1紙在卷可憑（見偵查卷第33至34、39、72至73、77 頁），復有證人甲○○於犯罪事實一之㈢、㈤、㈥及證人乙○○於犯罪事實一之㈦、㈨所示時間，分別以其等申設之前述門號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話通聯洽購愷他命毒品之通訊監察譯文在卷可憑（見偵查卷第37至38、75至76頁），是被告此部分自白，亦與事實相符，堪以採信。雖公訴人認被告於犯罪事實一之㈥所示時間、地點，係販賣2千元之愷他命毒品予證人甲○○，且於犯罪事實一之㈨所示時間、地點，亦係販賣2千元之愷他命毒品予證人乙○○；然查被告確實於犯罪事實一之㈥所示時間（即98年5月31日上午7時46分）許，在證人甲○○住所樓下，販賣1千元之愷他命毒品予甲○○乙情，除據證人甲○○於警詢中證稱：因當時伊身上錢不夠，只有1千元，伊問「小傑」可否賒錢，他說不行，伊才說先給一半及謊稱是朋友要的等語外（見偵查卷第30頁），並於本院審理中具結證稱：當時伊身上的錢不夠，伊就拿一千元向「小傑」購買愷他命毒品，「小傑」交給伊1包毒品，這次伊只有向「小傑」買1千元的毒品，並無向「小傑」賒錢的意思，「小傑」事後也未向伊催討1千元，「小傑」就是偵查卷第34頁個人戶籍及相片影像資料查詢結果表上之男子（按即被告之戶籍資料與照片）等語明確（見本院卷第73頁背面、第74頁），並有與證人甲○○所述相符之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第38 頁），是公訴人認被告此次係販賣2千元之愷他命毒品予證人甲○○，尚有誤會。又被告於犯罪事實一之㈨所示時間（即98年5月7日晚間9時34分許），在上址JBC賣車廣場販賣2千元愷他命毒品予證人乙○○後，因乙○○施用後認為品質不佳，而於翌日即98年5月8日上午10時26分、35分及56分許，以電話聯絡被告要求退貨並退還款項等情，業據證人乙○○於偵查中具結證稱：因伊施用1公克後沒有感覺，剩下的4公克退還給被告，但被告只願退還1千元給伊，是在98年5月8日上午11時許，在雙十路雙十國中對面退還毒品及退錢等語明確（見偵查卷第39頁），參以於98年5月8日上午10時26分許，被告以其持用之上開0987門號行動電話撥打證人乙○○申辦之上開0986門號電話，確有如下之對話內容：「...B（代表乙○○）：哭夭ㄚ、那個東西都沒有感覺。A（代表被告）：怎麼可能。B（乙○○）：ㄛ、我現在可以整包還給你。真的啦、找不到你。A（被告）：唉、哪有可能。B（乙○○）：那是你上游給你的嗎？A（被告）：這次的比上一次的好。B（乙○○）：比上次的好？A（被告）：比那天你哥的還要好。B（代表乙○○）：不可能啦。....A（被告）：不然看剩多少，我退多少錢給你ㄚ！我覺得、哎、我也不會講，真的這次比上一次的好，看你剩多少，我退多少錢給你好不好！B（乙○○）：你什麼時候過來！A（被告）：我有空再過去。你很趕嗎？不然我今晚再過去。...B（乙○○）：我過去找你也沒差....等語（見偵查卷第76頁之通訊監察譯文），足見證人乙○○確於98年5月7日晚間9時34分許，向被告購得2千元愷他命毒品後，旋於翌日將施用剩餘之愷他命毒品退還給被告，被告並退還1千元予乙○○無訛，是被告此次販賣愷他命毒品予證人乙○○之所得僅有1千元，公訴人認被告所得為2千元，容有誤會，併此敘明。

㈢又被告於犯罪事實一之㈣所示時間、地點販賣2千元之愷他命毒品予證人甲○○之事實，除據證人甲○○於偵查中具結證述明確外（見偵查卷第41頁），復於本院審理中經具結詰問詳證稱：0000000000是伊之行動電話，剛才法院勘驗該電話於98年5月23日凌晨0時12分、26分及29分許與0000000000 號電話之通訊監察譯文，是伊與「小傑」之通話內容，當時伊向「小傑」購買愷他命時，「小傑」身邊沒有其他人，只有「小傑」一人，伊是向「小傑」買2千元之愷他命毒品，伊進去刺青館後，把2千元交給「小傑」，「小傑」就把毒品給伊，伊打電話給「小傑」時，「小傑」並未表示他身上沒有愷他命毒品，伊沒見過也不認識本院卷第32頁之鄭傑聯，但在場被告比「小傑」胖且老，伊覺得不像「小傑」，伊於警詢中有指認「小傑」之人，並在指認照片上簽名，伊於警詢中記憶較清楚，不會指認錯誤，「小傑」就是偵查卷第34頁照片之人（按該照片之人為被告）等語明確（見本院卷第71至74頁），並有本院勘驗筆錄及法官助理事先製作之通訊監察譯文在卷可稽（見本院卷第70、78頁），參以被告自承偵查卷第34頁照片之男子確係其本人，自98年5月23日迄本院98年12月18日審理時，其已胖了5、6公斤，肚子變大等語（見本院卷第74頁），及被告現在外貌與其以往照片相較，被告確實較胖，較老等情（見本院卷第82頁被告現況照片），足見證人甲○○於98年5月23日凌晨0時29分許，確係在上址刺青館，交付2千元予被告購買愷他命毒品，被告並交付愷他命毒品1包予證人甲○○無訛，是證人甲○○於本院審理中因被告外貌改變，而無法肯認在庭被告即為「小傑」亦符常情，辯護人據此而認證人甲○○前開所證顯有瑕疵云云，要無足取。況倘被告所辯當時並無愷他命毒品可售予證人甲○○屬實，衡諸常情，被告理應於接獲證人甲○○之來電後，告以並無愷他命毒品可供販售，然被告自承未告以上情（見本院卷第74頁背面），反要求證人甲○○前去刺青館與之交易，實與常情有違，不足採信，是被告辯稱此次係鄭傑聯販賣給證人甲○○云云，應屬卸責之詞，不足採信。

㈣再者，證人丁○○於犯罪事實一之㈨所示時間、地點，向被告購買2 千元之愷他命毒品並替乙○○拿取被告短少之1 公克愷他命毒品之事實，業據證人丁○○於偵查中具結證稱：「（有無施用毒品？）有，K 他命。（K 他命來源？）跟綽號大腸、小傑之人買的。（大腸跟小傑是同一人？）是。他約27、28歲，他是男生。（你跟大腸有無親屬關係？）沒有。（你跟大腸購買K 他命經過？）我買過1 次，時間約今年5 月5 日，因為有通聯記錄，所以印象深刻。（98年5 月5目下午6 點至7 點中，你跟0000000000之人連絡5 次內容？）有。那就是大腸電話，我告訴他我要買K 他命，我跟他約當天晚上9 點交易。（但是9 點48分不是有打電話給大腸？）應該是9 點48分至10點間於松竹路燦坤二手貨外完成交易，我以2 千元買5 公克，那是行情價。（除這次有無再跟他購買？）沒有。（98年7 月11日你有無跟小傑要一包？）那不是賣我K他命的小傑，他是我在PUB認識的好幾年的朋友。但是我無他聯絡電話。（乙○○是否有託你向大腸要98 年5月4日所減少的1公克毒品K他命？）有，98年5月5日當天我小傑購買5克K他命時，順便跟他拿他欠乙○○那一克K他命，所以當天我跟他總計拿6公克。（提示員警指認照片，哪一個是大腸？）編號三號男子。（提示丙○○個人戶籍、相片影像資料，這個人是大腸跟小傑？）是。（以上所言實在？）是。（你如何跟大腸聯絡？）我用00000000 00打他的0000000000電話。」等語甚詳（見偵查卷第60、61 頁）；復於本院審理中經具結詰問證稱：伊於98年5月5日當天向被告拿1公克愷他命，好像有再向他買5公克，因時間已久，伊也很久未碰毒品，現都忙於工作，以前的事情，伊只知道有向被告買過愷他命，其餘細節已不太記得，總之，伊有向被告買過毒品，也有向他幫伊弟弟要過1公克，伊是到現場才說要買5公克，剛才所播放之98年5月5日監聽譯文光碟確實係伊與被告之對話，伊都叫被告為「小傑」等語明確（見本院卷第75至77頁），參以本院當庭勘驗證人丁○○申設之000000000號電話於98年5月5日下午6時、晚間7時11分及9時34分、46分及48分許，與被告多次聯繫見面時間、地點及告以抵達約定地點，且其中於下午6時許與被告持用之0000000000號電話之通話內容如下：「A（代表被告）：喂。B（代表丁○○）：小傑喔。A（被告）：嗯。B（丁○○）：我阿發他哥哥。A（被告）：嗯。B（丁○○）：你現在人在哪？A（被告）：我現在還在高速ㄟ，要下臺中了，要下交流道了！B（丁○○）：你要下哪個交流道？A（被告）：中港交流道。B（丁○○）：你從中清下來，等一下在哪裡等？你不是要拿1！A（被告）：啥？B（丁○○）：1。A（被告）：還要沾一下給你喔？B（丁○○）：嗯阿。A（被告）：晚一點好嗎？晚一點好嗎？B（丁○○）：差不多幾點？...」（見本院卷第70頁勘驗筆錄、第79頁背面之法官助理製作之通訊監察譯文），及被告供稱：其在電話中不是說「沾一下」，其意思是要不要再拿1個給他，其是說「再拿1個」等語（見本院卷第77頁），足見證人丁○○前開證詞，應非虛妄，堪以採信。況被告於偵查中已自白：其認識有賣K他命給丁○○。丁○○證稱於98年5月5目下午6、7時與其連絡，並且在當晚9點48 分到10點期間於松竹路燦坤二手貨店外面以2千元買5公克愷他命之時間、地點均無錯誤，乙○○證稱於98年5月4日下午4、6時與其連絡，相約當晚7、8點於環中路一家JBC二手中古車行前面向其買5克2千元愷他命，當天發現少給1公克，其於隔天補給他1公克，由他哥丁○○領取等語，其均無意見，時間、地點、金額均正確等語（見偵查卷第117、118頁），佐以其於98年5月8日上午10時26分許與證人丁○○胞弟乙○○通話談及凱他命品質及退貨問題時提及「B（代表乙○○）：哭夭ㄚ、那個東西都沒有感覺。A（代表被告）：怎麼可能。...B（乙○○）：那是你上游給你的嗎？A（被告）：這次的比上一次的好。B（乙○○）：比上次的好？A（被告）：比那天你哥的還要好。...」（見偵查卷第76頁之通訊監察譯文），益徵證人丁○○確實於98年5月5日下午9時48分至10時許，在松竹路燦坤二手貨店外面，以2千元向被告購買5公克愷他命毒品。是被告此部分所辯，亦無足取。

㈤縱上所述，被告前開所辯，均屬卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告前開犯行，均堪認定。

二、新舊法比較之說明：

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5 月20日修正公布，並自公布日起算至第3 日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

㈡修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。

㈢被告就附表編號1 、2 、3 、5 、6 、7 、9 所示之犯罪事實，於偵查中及審判中均已自白。觀之毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4項 前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，嗣經修正為：「（第1 項）犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2 項）犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1 項規定適用之條件較寬，且就刑部分為必減或得免，復增列第2 項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第17條規定，較有利於被告。

㈣綜合全部罪刑之結果為比較後，被告販賣第三級毒品之行為，均應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。

三、論罪部分：

㈠核被告丙○○如附表編號1至9（即犯罪事實欄一之㈠至㈨）之所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第32 95 號判例意旨參照）。本件被告各次販賣愷他命之行為，在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。又所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2 月2 日總統令修正公布，並自95年7 月1 日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，被告多次販賣第3 級毒品行為，當均無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是被告所犯9 次販賣第3 級毒品各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告之選任辯護人認係集合犯，應論以一罪，尚有誤會。

㈢按修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，依此規定，減輕其刑須以供出毒品來源，因而破獲者為要件，苟被告供出毒品來源之前，該毒品來源已遭查獲，自與此減輕規定之要件不合，且於偵查中及審判中均自白者，方得減輕其刑，如僅審理中自白者，而於偵查中未自白者，亦不符合減輕其刑之要件。再者，所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決可資參照）。經查，本件被告固曾於偵查中供出其上游為「阿文」之男子，然警員查無「阿文」之人，被告始供出洪永修，並於98年9 月15日警詢中供陳：伊有向洪姓男子購買第三級毒品，編號3 所示之指認照片中之洪永修就是洪姓男子等語（見本院卷第96頁背面、144 頁）。然查，另案被告洪永修因涉嫌販賣毒品案件，早於98年5 月22日經檢察官指揮臺中縣警察局烏日分局成立專案小組偵辦，並對其使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，而經起訴，現由本院98年度訴字第3874號另案審理中，且於98年9 月15日對被告製作詢問筆錄之前，承辦人員即已知悉洪永修之真實姓名、年籍與身分證字號，並掌握洪永修販毒毒品情事，並於監聽被告之過程中發現被告有向洪永修購買第三級毒品等情，業據證人即臺中縣警察局烏日分局偵查佐巫嘉榮於本院審理中證述明確（見本院卷第108 頁、108 頁反面、109 頁），並經本院調閱本院98年度聲監字第459 號卷及98年度監續字第391 號卷核對無訛（見該卷聲請書及偵查告告書），復有臺中縣警察局烏日分局刑事案件報告書在卷可憑（見本院卷第139 至144 頁），顯見於被告供出洪永修之前，洪永修之販賣毒品犯行，早被員警偵辦中，而非係被告供出毒品來源而破獲至明，揆諸前開規定及說明，本院自無從依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕被告所犯販賣第三級毒品罪部分之刑。惟被告於偵查中及本院審判時，對於如附表編號1 、2 、3 、5 、6 、7 、9 所示之販賣第三級毒品愷他命各次犯行，均自白犯行不諱，有檢察官訊問筆錄及本院審理筆錄在卷可憑（見98年度偵字第18499 號第115 頁及本院卷第92頁反面），符合修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應依同條例第17條第2 項規定就被告所犯如附表編號1 、2 、3 、5 、6 、7 、9 所示之7 次販賣第三級毒品罪，各減輕其刑。

㈤復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺非字第265 號裁判意旨參照）。查本案被告確有如附表編號1 至9 所示販賣第三級毒品之犯行，雖其販賣之毒品數量及販毒所得之財物均非鉅，然以其之智識程度，絕無不知毒品戕害人體身心健康之理，且有危害社會安全之虞，其為謀取不法利益，仍恣意為之，惡性非輕，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自無適用刑法第59條之餘地。是被告之選任辯護人為其辯稱應適用刑法第59條酌減並予以緩刑宣告云云，均無足取。

㈥爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將愷他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣、運輸毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，及其犯罪目的、手段，犯後始終坦承大部分販賣毒品之犯行等一切情狀，分別量處如附表所示之有期徒刑，並定其應執行刑，資以懲儆。

㈦按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第30 5號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4 條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1 項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未因此而得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院89年度臺上字第1244號、91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。經查，另案查扣之行動電話機具1 支（即臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2222號被告違反毒品危害防制條例案件之該署99年度保管字第729 號扣押物品清單所查扣），係被告所有之物，業經被告陳明在卷（見本院卷第95頁背面），且作為如附表編號1 至9 （即犯罪事實欄一之㈠至㈨）販賣愷他命毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告如附表編號1 至9 所示罪刑項下諭知沒收。至0000000000號行動電話門號SIM 卡，係鄭傑聯交予被告使用，且該門號SIM 卡係案外人張淑玫所申辦，有該門號申設人資料可佐（見偵查卷第10 3頁），復無證據證明鄭傑聯係向張淑玫購得此門號SIM 卡而贈與被告，是此門號SIM 卡自不得宣告沒收。又被告以附表編號1 至9 （即犯罪事實欄一之㈠至㈨）所示之對價，分別販賣毒品予證人鄧小苓、甲○○、丁○○及乙○○，並向其等收取同額之對價，惟證人乙○○認為被告於附表編號9 所示時間、地點販賣之2 千元愷他命毒品之品質不佳而退貨，被告並退還1 千元，因而此次販毒所得僅1 千元，均已詳述如前，故被告此9 次之販賣毒品之所得總計為13,000元（計算式：500 ＋500 ＋2000＋2000＋2000＋1000＋2000＋2000＋1000＝13000 ），而上開販毒所得金額雖未扣案，然無證據足認已不存在，且為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告各罪刑項下諭知販毒所得應沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（修正後）毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官陳信郎到庭執行職務。

修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。