臺灣臺中地方法院98年度中簡字第1403號

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決　　　　98年度中簡字第1403號

聲請人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　甲○○

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度偵字第9014號、98年度偵緝字第741 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，未經主管機關許可，自民國97年1 月中旬某日起，在其所經營位於臺中縣大雅鄉○○村○○路123 號之「中科便利商店」公眾得出入之場所內，擺設電子遊戲機「金吉祥景品自動販賣機」2台、「獵鯊行動自動販賣機」2台、「KK猩自動販賣機」4 台，利用上開電子遊戲機具不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，而經營電子遊戲場業。甲○○則基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於97年3 月4 或5 日某時許，在乙○○所開設之上開便利商店，以電子遊戲機具「KK猩自動販賣機」作為賭博之器具賭博財物，其賭博方式乃以新臺幣（下同）10元硬幣投入前開電子遊戲機押注，即得以1 比1 之比例開啟分數，押中者可得倍數不等之分數，不玩時，可將累積之分數向店員兌換商品，如未押中則賭客押注之金額悉數由乙○○取得，甲○○並於同日向某不詳店員兌換泡麵及咖啡各1 箱。嗣於97年3月25日凌晨1 時13分許，甲○○正在賭玩「KK猩自動販賣機」時（尚未換取商品），為警在上址查獲，並扣得「金吉祥景品自動販賣機」2 台（含IC板2 片）、「獵鯊行動自動販賣機」2 台（含IC板2 片）、「KK猩自動販賣機」4 台（含IC 板4片）及機臺內之賭資1,600 元。

二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中坦承不諱。訊據被告乙○○固於偵查中坦承有未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業，惟矢口否認有賭博之犯行，辯稱：不能以遊戲積分兌換該店商品或金錢，故無賭博犯行云云，然查：上開電子遊戲機具係被告乙○○未經辦理營利事業登記而擅自擺設乙情，業據被告乙○○供承在卷，並有照片21張、現場圖、經濟部98年1 月19日經商字第09802002520 號函各1 份附卷可稽，復有電子遊戲機具8 台（含IC板8 片）及機臺內之賭資1,600 元扣案可佐，此部分事實，已堪認定。又證人即被告甲○○於偵查中證稱：在中科便利商店玩電動玩具，有向別的店員兌換過泡麵及咖啡各1 箱，只有換過1 次等語，是被告乙○○辯稱不能兌換商品云云，無非卸責之詞，委無可採。綜上所述，本件事證明確，被告2 人上開犯行，洵堪認定。

三、按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日經總統公布施行，該條例第1 條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第3 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4 條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院90年台非字第276 號判例要旨參照）。查被告乙○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即於前揭時、地擺設電子遊戲機具供顧客把玩，即屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，是核其所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處；其利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告甲○○所為，則係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告乙○○違反電子遊戲場業管理條例第22條及刑法第266 條第1 項前段之規定，而經營電子遊戲場業及賭博之行為，既含有多次性與反覆性，則其在同一時期內多次、反覆經營上述事業，應屬集合犯，而論以一罪。被告乙○○所犯上開2 罪，係同一經營電子遊戲場而賭博之行為所致，為一行為觸犯數罪名之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之規定處斷。爰審酌被告乙○○無前科素行、被告甲○○有公共危險前科（有卷附臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐），乙○○未辦理營利事業登記，即擅自經營電子遊戲場業，在其所經營之便利商店與不特定人賭博財物，惟經營時間不長，對社會秩序及善良風俗危害之程度尚非重大；甲○○公然賭博之行為，固有損於社會風氣，然本件賭注不大，輸贏尚小，及其2 人之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○所處拘役部分、被告甲○○所處罰金刑部分，分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。扣案之賭博性電子遊戲機具「金吉祥景品自動販賣機」2 台（含IC板2 片）、「獵鯊行動自動販賣機」2 台（含IC板2 片）、「KK 猩 自動販賣機」4 台（含IC板4 片），係當場賭博之器具，現場查獲之賭資1,600 元，為在賭檯內之財物，不問屬於被告與否，均應依刑法第266 條第2 項之規定，併予宣告沒收。

四、聲請意旨另以：被告乙○○前開所為另涉犯刑法268 條意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博罪云云。然按刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第1 項（普通賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第268 條所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本件被告乙○○雖有利用電子遊戲機與他人為賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告乙○○顯係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告乙○○本身即具賭者之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有從中收取任何場地費或抽頭費圖利，自難以此相繩，惟聲請意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第450 條第1項，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3項，刑法施行法第1 條之1 ，逕以簡易判決處以如主文所示之刑。