臺灣臺中地方法院98年度訴字第1189號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1189號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

張淑琪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3862號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丁○○基於販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國97年4 月24日18時30分許，在臺中縣大里市大明高中後方校門，將第一級毒品海洛因2 包及第二級毒品甲基安非他命2 包，以新臺幣（下同）5,000 元之價格，販賣予甲○○得手；復於97年6 月25日中午12時許，在臺中市南區中興大學校門口天橋前，將第一級毒品海洛因1 包，以1,000 元之價格，販賣予甲○○得手。嗣經警分別於97年4 月24日及97年6 月25日搜索甲○○之住處，查扣甲○○分別持有擬供施用之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，方循線查出毒品來源。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。

二、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按92年7 月1 日修正施行之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，得以作為認定犯罪事實之依據者，固以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年台上字第2896號判決可資參照)。 查，甲○○於警詢陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告之辯護人爭執證據能力（見本院卷第26、114 頁背面），且無法律規定得作為證據之情形，依上開規定，甲○○於警詢陳述對被告而言，無證據能力，惟揆諸上開判決要旨，甲○○於警詢陳述應可作為彈劾證據，以辨明證人於偵訊及本院審理時陳述之證明力。

㈡復按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527 號判決意旨參照）。又若被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。故如監聽錄音帶已滅失，或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對監聽譯文復有爭執時，因監聽譯文之真實性無法獲得確保，自不得僅憑監聽譯文作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第6417號判決意旨參照）。被告丁○○之辯護人於本院審理時表示：對監聽譯文的證據能力否認有證據能力等語（見本院卷第113 頁）。查，經本院依職權傳喚海巡署中部地區巡防局苗栗查緝隊查緝員丙○○。而證人丙○○於本院審理時結稱：伊是負責通訊監察文書部分，沒有97年4 月24日18時30分許及97年6 月25日12時許有關被告販賣一、二級毒品予證人甲○○之監聽譯文，而因現譯機房的筆記型電腦於97年9 月間故障，因此所有的錄音檔案都因為該次筆記型電腦損壞而遺失，且無法回復，於錄音檔案損壞前，亦無人通知我們要將錄音檔送給檢察官等語明確（見本院卷第108 頁背面），是該錄音檔案既已損壞且無法回復，即無從勘驗錄音檔案，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與卷內所附之監聽譯文之記載是否相符，揆諸上開說明，應認卷內所附之監聽譯文無證據能力。

㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查被告及其辯護人於本院審理時，對於本案偵查卷內之證據（除上開㈠、㈡部分外），均同意有證據能力，得採為本案之證據，迄至本案言詞辯論終結前，被告及其辯護人亦未聲明異議，有審判筆錄在卷可考，經審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之證據均得為本案之證據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例可資參照）。再毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院98年台上字第4295號判決可供參照）。

四、本件公訴人認被告涉犯有毒品危害防制條例第4 條第1 、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌，無非以證人甲○○於警詢及偵訊之證述、扣案之第一級毒品海洛因3 包、第二級毒品甲基安非他命2 包、0000000000號等行動電話門號通訊監察譯文等為其主要論據。

五、訊據被告堅詞否認有販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：伊無販賣第一、二級毒品予證人甲○○，伊與證人甲○○有金錢糾紛等語（見本院卷第25頁）。經查：

㈠證人甲○○於97年4 月24日18時50分許，在臺中市西屯區○○○街24巷2 號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2 小包（合計毛重0.7 公克）及第二級毒品甲基安非他命2 小包（合計毛重1.3 公克）；復於97年6 月25日13時50分許，為警持搜索票至其位於臺中市○區○○街216 號住處搜索，扣得第一級毒品海洛因1 小包（毛重1.5 公克）、摻海洛因香菸半支、含海洛因殘渣袋4 個，自製藥鏟1 支及甲基安非他命吸食器1 組等物之事實，業據證人甲○○於偵訊及本院證述甚詳，並有查獲現場照片在卷可稽，復有上開物品扣案可證，堪信屬實。惟證人甲○○遭警於97年4 月24日及6 月25日查扣之上開毒品，是否向被告購買，則應另有積極證據證明，本院自難僅以證人甲○○於上開時、地遭警查扣上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，即認為其來源確屬被告，合先說明。

㈡證人甲○○於偵訊時結稱：伊使用0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號行動電話，伊都打0000000000及0000000000號行動電話向被告購買毒品云云（見他卷第46、92頁及偵卷第10頁），復於本院審理時亦結稱：0000000000號行動電話是伊於97年4 月間使用的行動電話，亦有使用0000000000號行動電話，惟何時使用已經忘記了，0000000000號是我家工廠的電話，伊於97年4 月24日打電話給被告係用哪支行動電話打的，亦已經忘記，而0000000000及0000000000號行動電話是伊太太的行動電話，因97年6 月間，伊沒有行動電話，伊會拿來使用云云（見本院卷第110 至112 頁）。又被告於偵訊時亦自承：0000000000號行動電話是吳誌成的，伊曾經借來打給證人甲○○，惟是聯絡金錢借貸糾紛事宜等語（見偵卷第12頁）。是被告於97年4 月間所使用之電話應係0000000000、0000000000號行動電話及0000000000號，且被告亦曾經使用0000000000號行動電話。再根據證人甲○○於偵訊時結稱：4 月這次應該是查獲前一天（97年4月23日）晚上8 時許，這次是被告拿4 包毒品給伊，海洛因2 包買2,000 元，安非他命2 包3,000 元云云（見偵卷第11頁），復於本院審理時結稱：（提示臺中市第五分局警卷97年4 月24日警詢筆錄，你於警詢時說97年4 月24日18時30分許向被告購買2,000 元的海洛因、3,000 元的安非他命，是否實在？）實在云云（見本院卷第109 頁）。關於購買毒品之時間點，證人甲○○前後證述雖不一，惟於本院交互詰問時結稱：（為何你於97年97年6 月25日警詢時說：「我於97年4 月23日被臺中市第五分局所查獲扣案之安非他命就是向他購買，且於筆錄中有指認丁○○，詳細交易時間、地點已經忘記。」你為何說是在97年4 月23日為警查獲？）我講錯了，我記得是查獲當日，但是我把4 月24日記成4 月23日，所以我後續在偵查中陳述時，都把4 月24日講成4 月23日等語甚詳（見本院卷第111 頁背面）。而4 月24日與4 月23日僅相隔一天，證人甲○○供稱其記錯購買毒品之時間點，應與事理無違。是經本院交互詰問後，足認證人甲○○於偵訊時指稱於97年4 月23日向被告購買毒品海洛因及甲基安非他命應係誤會，其真意應係指其於97年4 月24日向被告購買第

一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，合先說明。然經本院依職權函調證人甲○○所指其所撥打被告使用之0000000000及0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，足認證人甲○○所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話及0000000000號家用電話，於97年4 月24日18時30分許，與被告使用之門號0000000000及0000000000號行動電話，均無通聯紀錄之事實，有0000000000及0000000000號行動電話通聯紀錄1 份在卷可稽（見本院卷47至79頁），是證人甲○○上開證述已與事實不符，而難採信。再者，證人甲○○於偵訊及本院審理時均證稱：伊於97年6 月25日中午12時許，以公共電話打給被告的0000000000號行動電話購買海洛因云云（見他卷第92頁及本院卷第111 背面）。惟遍查卷內資料，並無97年6月25日0000000000號行動電話通聯紀錄佐證，證人甲○○所述是否屬實，即非無疑，是本院甚難僅以證人甲○○之證述，即認定證人甲○○於97年6 月25日中午12時許，在五權南路與仁義街口，有使用公共電話撥打被告使用之0000000000號行動電話購買毒品海洛因。此外，被告固於偵訊時自承曾向案外人吳誌成借用0000000000號行動電話打給證人甲○○等語（見偵卷第12頁），則被告與證人甲○○聯絡內容為何？是否必然販賣第一、二級毒品？總共幾通？販賣幾次？抑或私人間交往而聯繫等疑問，卷內均無證據可資證明（本件通訊監察譯文因無錄音檔可供本院勘驗，並無證據能力，已如前述），自不可僅憑證人甲○○之供述，即推論被告確實有販賣第一、二級毒品之犯行存在。

㈢又證人甲○○於97年4 月24日18時30分許向被告購買毒品海洛因及甲基安非他命一情，證人甲○○先於97年4 月25日警詢時供稱：伊向綽號「萬金」男子購買毒品海洛因及安非他命，伊不知道他的真實姓名，電話也不知道，如果需要毒品，就到臺中市西屯區○○○街24巷公園附近找他，本次查獲的毒品係伊於97年4 月24日18時30分許，在臺中市西屯區○○○街24巷向綽號「萬金」之男子以2,000 元代價購買海洛因2 小包，以3,000 元代價購買安非他命2 小包云云（見他卷第14頁）。復於97年4 月25日偵訊時結稱：伊自97年4 月3 日起多次向「萬金」購買毒品海洛因及安非他命，伊要買毒品都打0000000000及0000000000號行動電話給他，都約在臺中市○○○街交易，伊不知「萬金」住哪，但是知道他的本名叫丁○○云云（見他卷第45、46頁）。又於97年6 月25日偵訊時證稱：伊於97年4 月下旬向被告買過毒品，都約在中興大學門口云云（見他卷第92頁）。再於98年2 月24日偵訊時改結稱：4 月這次應該是查獲前一天（23日）晚上8 時許，這次是丁○○拿4 包毒品給我，其中海洛因2 包買2,000 元，安非他命2 包3,000 元，地點應該是在大明中學後門比較對云云（見偵卷第11頁）。嗣於本院審理時結稱：（97年4 月24日18時50分許在臺中市西屯區○○○街24巷2 號前被警方查獲海洛因2 包、甲基安非他命2 包，是否剛向被告購買的？）對，所以我才會被警方查獲。（提示98年度偵字第3862號卷第11頁，你為何在偵查中說「4 月這次應該是查獲前一天晚上8 時許」、「應該是在大明中學後門比較對」，與警詢及前次97年4 月25日偵查中所述不符，請你說明？）我那時候藥癮發作，人不舒服，所以說的比較不清楚。（你的意思是指於警詢所述的購買時間不正確？）也不是這樣，是記得比較不清楚。…（哪一次說的購買時間才是正確？）今天說的才正確。（你今天說的購買時間與警詢所述的購買時間所說的是一樣的，與97年2 月24日偵查中所述不符，哪一次說的購買時間才是正確？）查獲那天云云（見本院卷第109 、110 頁）。如此觀之，就被告真實姓名部分，證人甲○○先於警詢時供稱對於販毒者之真實姓名不知情，嗣於偵訊及本院審理時供稱被告之真實姓名係丁○○。就購買毒品之方式部分，證人甲○○先於警詢供述其不知道被告之電話，如要購買毒品就到臺中市西屯區○○○街24巷公園附近找被告，嗣於偵訊時又供稱其要買毒品都打0000000000及0000000000號行動電話給被告，都約在臺中市○○○街24巷交易。就97年4 月間向被告購買毒品之地點部分，證人甲○○先於警詢供述其在臺中市西屯區○○○街24巷向被告購買毒品，又於97年6 月25日偵訊時供稱其向被告購買毒品都約在中興大學大門口，再於98年2 月24日偵訊時供稱在大明中學後門向被告購買毒品，嗣於本院交互詰問時結稱其在警詢時藥癮發作，記憶較不清楚，惟又稱警詢時即查獲那天說的購買地點才是正確。是證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時就①販毒者真實姓名（不知？或被告？）、②購買毒品之方式（至臺中市西屯區○○○街24巷公園附近找被告？或撥打被告使用之行動電話）、③購買毒品之地點（臺中市西屯區○○○街24巷？中興大學大門口？或大明中學後門？）等，均有所不同，且內容有嚴重瑕疵，真實性為何，已非全然無疑。

㈣再者，證人甲○○於97年6 月25日12時許向被告購買毒品海洛因一情，證人甲○○先於97年6 月25日警詢時證述：伊係向綽號「阿清」之男子購得毒品，他本名叫丁○○，伊以0000000000號行動電話聯絡丁○○所使用之0000000000號行動電話，雙方約定購買數量及交易地點（購買數量均固定1,000 元，交易地點由丁○○決定），總共買過3-4 次，警方今日所扣案之毒品海洛因，是伊於97年6 月25日13時許，因伊之行動電話是預付卡，錢已用完，只能受話，不能發話，所以就在臺中市○○○路與仁義街口之7-12超商旁之公共電話聯絡被告所使用之0000000000號行動電話，然後約在中興大學正大門口，以1,00 0元代價向被告購得，此次由被告本人與伊交易云云（見他卷第88至89頁），復於97年6 月25日偵訊時證稱：伊總共跟被告買過毒品2 至3 次，今天中午1 時許，伊係以公共電話打被告的0000000000號行動電話購買海洛因，地點約在中興大學門口云云（見他卷第92頁）。再於98年2 月24日於偵訊時證稱：伊於97年6 月25日中午，在中興大學天橋旁邊，跟被告購買毒品海洛因1 包1,000 元，前後總共跟被告買過5 至10次毒品，伊因為購買毒品，有跟被告賒帳云云（見偵卷第11、13頁）。嗣於本院審理時結稱：（97年6 月25日中午12時許，在臺中市南區中興大學校門口天橋前，是否有向被告購買海洛因？）有，那是我打電話給被告，被告自己開車過來，並且搖下車窗，由車內1 個女的交給我的，購買毒品的錢我也是交給那個女的，毒品不是被告親手交給我。（當時你以誰的電話撥打被告的行動電話？）我當時是在臺中市○○○路與仁義街附近的公共電話撥打被告的行動電話，至於被告的行動電話號碼及我幾點打的，我都忘記了，打完電話後，我就跑到中興大學校門口等被告交易。…（提示97年6 月25日警詢筆錄，你在警詢筆錄內登載的0000000000、0000000000、0000000000號電話是何人所有的？）0000000000是我家工廠的電話，0000000000及0000000000號是我太太的電話，這些電話都不是我在使用的。…（提示和平分局警卷所附之0000000000、0000000000手機發話受話一覽表，既然你說這兩支電話不是你在使用，為何你的朋友會撥打這2 支電話，而你也會以0000000000號電話打給你的朋友？）這2 支電話是我太太的電話，因為我沒有電話，所以我就拿來用，被警方查獲的那天，電話也是我在使用。（你為何不使用這兩支行動電話撥打給被告向其購買毒品？）我當天中午12點多剛下班，這兩支行動電話是我太太的電話，我沒有帶在身上，所以才會在路上以公共電話打給被告。…（從你認識丁○○起至警方於97年4 月24日查獲時為止，你與丁○○有無任何糾紛或債務？）沒有。…（自97年4 月24日至97年」6 月25日期間，你與丁○○有無發生任何摩擦、糾紛或者債務？）都沒有云云（見本院卷第110 至112 頁背面）。如此觀之，證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時，對於其於97年6 月25日中午12時許購買毒品之地點、金錢、數量及如何聯絡等情固供述甚詳，惟對於：①交易毒品總次數（2 至3 次？3 至4 次？5 至10次？）、②被告之綽號（「阿清」？或「萬金」？）、③為何會以公共電話撥打被告行動電話（係因其0000000000號行動電話係預付卡，無儲值不可發話？或因該行動電話係其太太所使用？）及④證人甲○○有無積欠被告債務（證人甲○○先於偵訊時供稱有積欠被告毒品的錢，復於本院審理時改稱其與被告並無金錢糾紛）⑤與證人甲○○交易毒品之人（不詳姓名之女子？或被告？）等情，證人甲○○前後供述不一，是否屬實，已非無疑。

㈤是綜合以上㈡至㈣各情，證人甲○○於警偵及本院指證曾向被告購買第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命等情，前後不一，且其供述內容，無任何客觀事證得以佐證，本院甚難僅以證人甲○○之證述，即率認被告確實有販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命予證人甲○○之犯行。至於被告雖辯稱其與證人甲○○有金錢債務糾紛，而聲請傳喚證人吳柏賢到庭作證，惟本案檢察官指出之證明方法既無法證明被告有罪，且辯護人於本院審理時業已捨棄傳喚證人吳柏賢（見本院卷第115 頁），是本院認無傳喚證人吳柏賢之必要，附此敘明。

六、綜上所述，檢察官所指出之證明方法，無法證明被告確有販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指前揭犯行。被告犯行部分，應屬不能證明，自應宣告被告無罪，以昭公允。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。