最高法院九十八年度台上字第二八九六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二八九六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月二十六日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第一二九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二八一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決論斷不能證明被告甲○○有販賣毒品犯行，係以證人廖文毅、李勝錄先後供述不一，為其主要論據。然原判決並未說明彼等二人於審判外之陳述，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，即傳聞證據具有證據能力之例外情形，於法有違。㈡、吸毒者通常會向不同之對象購買毒品，廖文毅供稱：購買毒品之對象除被告外，固另有綽號「阿偉」、「水果仔」、「鍾仔」等人，其前後供述雖不盡一致，然其間並無何矛盾之處。則依廖文毅不利被告供述各情，參照自民國九十年五月一日起至同年六月七日止，被告與廖文毅間之行動電話曾聯繫多達一百次等情，足見廖文毅確有向被告購買海洛因及安非他命；另廖文毅因連續轉讓第一級毒品案件，經原審法院以九十六年度上更㈡字第一九二號刑事判決，判處有期徒刑二年確定，而上開刑事判決並於理由欄中說明：廖文毅於犯罪後主動供出毒品來源江舜靖、甲○○，並因而破獲，且江舜靖、甲○○並經檢察官依法偵查起訴，應依修正前毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑等情。乃原判決未詳細斟酌上情，而為被告無罪之諭知，於法有違。㈢、李勝錄已供述向被告購買毒品等情明確。乃原判決逕認李勝錄供述各情前後不盡一致，即認李勝錄不利被告供述各情，不能為不利被告認定之依據，且就廖文毅、李勝錄前後不一之供述，未說明其為如何斟酌取捨之理由，於法有違。㈣、證人簡瑩忠、簡怡琴二人證述各情，雖與李勝錄供述各節明顯不符，然李勝錄與簡瑩忠、簡怡琴二人認識且無怨隙，李勝錄應無故為不實供述之可能，簡瑩忠、簡怡琴二人應係恐自己涉及刑責而為不實證述。乃原審就上情未詳予斟酌調查釐清，即逕為有利於被告之論斷，於法有違。

惟查原判決以公訴意旨略稱：被告基於意圖營利之概括犯意，先向綽號「高腳」者購得海洛因及安非他命，隨即於九十年四月初起至同年六月底止，以電話聯絡約定販賣地點後，以每小包海洛因新台幣（下同）一千元至二千元不等價格，每小包安非他命二千元之價格，在南投縣南投市○○路三四三巷十二號四樓，販賣海洛因與廖文毅、李勝錄各約五、六次，販賣安非他命與廖文毅

三、四次。嗣警方於九十年七月一日下午五時三十分，查獲廖文毅並循線查悉上情等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。訊據被告否認有前揭犯行，辯稱：廖文毅、李勝錄不利伊之供述，均非事實等語。經查廖文毅於警詢及檢察官偵查中雖曾為不利被告之供述，然參酌廖文毅先後各次供述各情以觀，廖文毅或供稱：伊係向綽號「阿偉」者購買海洛因及安非他命，或又供稱：伊係向被告及綽號「水果明」者購買毒品，或復又供稱：伊係拜託被告向被告住處內之不詳姓名者購買毒品，或復另供稱：伊未向被告購買毒品，係與被告合資購買海洛因云云，其前後供述不盡明確一致。

廖文毅於另案與劉士豪為交易毒品，遭警查獲後並未供述其毒品來源係被告，嗣於警方借提時始供述係向被告購買毒品，其非無因不能提供販毒綽號「阿偉」者之相關資料供查證，轉而指稱係向姓名年籍資料明確之被告購買毒品，企能獲得因供出毒品來源而得以減輕其刑之可能。廖文毅於其販賣毒品之案件中，並因其供述向被告購買毒品，而獲得供出毒品來源予以減刑之寬典。廖文毅不利被告供述各情是否屬實，並非無疑。又李勝錄於警詢及檢察官偵查中雖曾為不利被告之供述，然參酌李勝錄先後各次供述各情以觀，李勝錄就其購買毒品之對象或供稱：伊係向綽號「水果明」者購買毒品；或又供稱：伊係向綽號「阿華」者購買毒品，而該綽號「阿華」者並非被告；或復又供稱：伊與被告有糾紛，才說向被告買毒品，伊雖有向被告拿過毒品，但被告可能是轉讓，不是販賣；或復另供稱：伊從未與簡瑩忠向被告購買毒品，而係與其他人合資向綽號「水果明」者購買毒品。另李勝錄就每次向被告購買毒品之金額，其前後供述各情亦不盡相符。李勝錄不利被告供述各情是否屬實，亦非無疑。又自九十年五月一日起至同年六月七日止，被告與廖文毅間之行動電話雖曾聯繫多達一百次，然並不能證明彼等通話內容與被告販賣毒品有關。另參酌證人簡瑩忠、簡怡琴並均為有利於被告之證述；廖文毅、李勝錄所稱綽號「水果明」之呂建明，因先後於九十年六月間，在南投縣南崗工業區南崗加油站，以每小包一千元之價格，出售安非他命與被告五次，經原審法院以九十四年度上更㈡字第十四號刑事判決，判處呂建明有期徒刑八年確定，而上開刑事判決認定被告向呂建明購買毒品之時間，其與本案檢察官指被告犯罪之時間部分重疊；被告未遭搜獲毒品或與販賣毒品有關之物品；被告施用毒品之犯行業經判處罪刑確定，並不能證明被告係為販賣而購入毒品等情，均不能證明廖文毅、李勝錄不利被告供述各情係屬事實。檢察官所舉之證據並不能證明被告有檢察官所指之前揭犯行，此外亦無其他證據足資證明被告確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且無上訴意旨所稱違反經驗法則或論理法則情事，不容任意指為違法。又九十二年七月一日修正施行之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，得以作為認定犯罪事實之依據者，固以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力。檢察官上訴意旨㈠指摘各情，顯屬誤解。

檢察官其餘上訴意旨，或就原審取捨證據論斷事實之職權行使，或就原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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