臺灣臺中地方法院98年度訴字第457號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　 98年度訴字第457號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

常照倫律師

選任辯護人

張績寶律師

選任辯護人

徐祐偉律師

被告

景騰生物科技開發有限公司

代表人

丙○○

被告

乙○○

被告

松奇國際貿易有限公司

上一人代表人

劉茂欣

上二人共同選任辯護人

吳中和律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15054 號、98年度偵字第620 號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：丁○○係景騰生物科技開發有限公司（下稱景騰公司，址設彰化縣北斗鎮○○路○ 段780 號，登記負責人丙○○）之實際負責人，於民國95年1 月間，未經委託人天源生物科技股份有限公司（下稱天源公司，目前已解散）實際負責人黃宸緯之同意（黃宸緯另經檢察官為不起訴處分確定），而以黃宸緯先前自行研發，且以食品名義送行政院衛生署（下稱衛生署）審查通過之「高科威No.1」膠囊配方，在景騰公司內擅自添加Caffeine、Aminotadalafil（係Tadalafil 之類緣物）及Hy droxyhomosildenafil（係Sildenafil之類緣物）等西藥成分後調製成膠囊，並委外以每6 顆為單位壓製成鋁箔包裝後，再以每顆新臺幣（下同）25元至28元不等之價格，販售予不知情之黃宸緯。黃宸緯於取得「福力強」膠囊成品後，再以每顆38元至43元不等之價格，販售予松奇國際貿易有限公司（下稱松奇公司，址設臺中縣豐原市○○街26號，登記負責人為劉茂欣）實際負責人乙○○。乙○○於95年2 月間以甲○○名義申請臺中縣衛生局轉送衛生署鑑定「福力強」膠囊成分，臺中縣衛生局已於95年5 月3 日以衛食字第0950018567號函覆鑑定結果「福力強」膠囊含有Aminotadalafil成分。詎乙○○於執行松奇公司業務期間，依其工作經驗，本應注意詳閱並查明上開檢驗結果所載「福力強」膠囊含有Aminotadalafil成分，是否即係西藥成分，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意查明，即貿然再製作外包裝及收縮膜後，以每顆50元至60元不等之價格，販賣予不特定之消費者圖利。嗣法務部調查局臺中縣調查站以在96年12月間暗中調查所取得之「福力強」膠囊，送衛生署檢驗，結果發現其中含有Aminotadalafil及Hydroxyhomosildenafil 等西藥成分，該站遂再於97年3 月28日及同年4 月3 日，分別會同臺中縣衛生局及彰化縣衛生局搜索天源公司、松奇公司及景騰公司等處所，並扣得「福力強」膠囊264 盒及27包（共計1746顆）及廣告宣傳單1000張等物。

二、證據名稱：除增加被告於本院之自白外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

三、新舊法之比較適用：被告行為後，94年2 月2 日修正公布之中華民國刑法，已自95年7 月1 日起施行。茲將本案之新舊法比較適用說明如下：

㈠刑法第41條第1項前段易科罰金之規定：按被告行為時，刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1日，易科罰金。」，又依95年5 月17日修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（該條例現已廢止），就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以新臺幣元之3 倍折算之，亦即修正前刑法第41條第1 項前段易科罰金之折算標準，應以銀元1 百元以上3 百元以下，即新臺幣3 百元以上9 百元以下折算1 日。而修正後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金」。是比較新舊法結果，本案易科罰金部分，應以修正前之法律較有利於被告。

㈡藥事法第82條第1項、第83條第3項、第1項規定：被告行為後，藥事法固於95年5 月30日經總統以華總一義字第09500075771 號令修正公布第82、83、106 條條文，並自95年7 月1 日施行，然查該次修正僅係刪除修正前第82條第2 項、第5 項、第83條第2 項、第5 項關於常業犯暨其未遂犯之規定，就同法第82條第1 項、第83條第3 項、第1 項之製造偽藥罪、明知為偽藥而販賣罪並未修正，且公訴意旨亦未以常業犯起訴，是本件自不生比較新舊法問題。

四、論罪科刑之理由：

㈠核被告丁○○所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪；被告景騰公司之代表人即實際負責人丁○○因執行業務，製造偽藥，應依藥事法第87條規定，依藥事法第82條第1 項之規定論處該條規定之罰金刑。另核被告乙○○所為，係過失犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪；被告松奇公司之代表人即實際負責人乙○○因執行業務，過失販賣偽藥，應依藥事法第87條規定，依藥事法第83條第3 項之規定論處該條規定之罰金刑。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。本案被告丁○○製造偽藥，及被告乙○○過失販賣偽藥，各係基於同一營利之目的，反覆製造或販賣之行為，以包括之一罪評價較為合理，均應論以一罪。

㈡檢察官起訴書認被告乙○○係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，被告乙○○所代表之松奇公司應處以藥事法第83條第1 項之罰金。惟此業據蒞庭檢察官當庭變更起訴之犯罪事實及起訴之法條，為被告乙○○係過失犯藥事法第83條第3項之販賣偽藥罪，其所代表之松奇公司應依藥事法第83條第3 項之規定論處該條規定之罰金刑在案。基於檢察一體之原則，本院毋庸予以變更起訴之法條，附此敘明。

㈢審酌被告丁○○前於94年間即因製造偽藥罪，經法院判處有期徒刑1 年，緩刑4 確定在案，竟仍未知所警惕，再犯本件犯行，危害國民身體健康甚鉅，行為殊屬不該，應予責難。另被告乙○○在已有檢驗報告明確記載其所販賣之「福力強」膠囊含有Aminotadalafil成分之情況下，竟仍疏未注意查明該成分是否即係西藥成分，即逕予販賣，危害國民身體健康甚鉅，亦應予非難。惟兼衡渠等均已於本院坦承犯行，態度尚可，並對於公益團體「財團法人基督長老教會加利利宣教中心附設台南縣私立希望之家」，分別捐款5 萬元、3 萬元，有匯出匯款憑證在卷可稽，已有彌補損害之意；暨考量渠等製造、販賣之數量、犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第1 、3 項所示之刑，並就被告乙○○部分諭知易科罰金之折算標準（被告丁○○部分，不符合諭知易科罰金之要件），且就被告景騰公司、松奇公司分別科以罰金刑如主文第2 、4 項所示。

㈣又被告等前開犯行之犯罪時間，均在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項規定之減刑要件，且核無同條例第3 條所列不予減刑之情形，應依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 。

㈤扣案之「福力強」膠囊264 盒及27包（共計1746顆），係屬偽藥，原應依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬；惟藥事法第79條第1 項規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。惟扣案之「福力強」膠囊264 盒及27包（共計1746顆）及廣告宣傳單1000張，亦均屬被告乙○○、松奇公司所有，供其犯本件犯罪所用之物，自應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。

五、應適用之法條：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 、2 項。

㈡藥事法第82條第1 項、第83條第3 項、第1 項、第87條。

㈢刑法第2 條第1 項、第11條前段，修正前刑法第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，95年5 月17日修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條。

㈣中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條。

六、本判決係依刑事訴訟法第310 條之2 、第454 條第1 項製作，依法僅記載當事人欄、主文、犯罪事實、證據名稱以及應適用之法條，其中證據名稱部分，準用同法第454 條第2 項規定，逕引用起訴書之記載。

七、如不服本判決，應自判決送達之日起10日內，向本院提起上訴。