最高法院九十二年度台上字第二七一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二七一八號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月四日第二審

判決（八十九年度上訴字第二七九五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七

年度偵字第九四七三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

原判決認定：上訴人甲○○係台北市○○○路一一二號華夏石牌中醫醫院（下稱：華夏醫院）之推拿師，未取得合法醫師資格，亦未經行政院衛生署核准製造藥品，竟基於擅自執行醫療業務之單一犯意及製造、轉讓偽藥之概括犯意，自民國八十六年五月十九日起，因病患莊美華前來華夏醫院指責該院助理廖玫青（另案判決確定）前以紅外線烤照燈照射其右肩過久，致其右肩受傷（有六〤六公分之二度燙傷，合併多處水疱），要求診治，甲○○竟先後多次，以自行調製以塑膠罐裝如原判決附表編號所示之偽藥免費敷用於莊美華上揭受傷部位，又於拆除紗布時，以自行調製以塑膠罐裝如原判決附表編號所示之偽藥免費敷用於莊美華上揭受傷部位，復無償提供如原判決附表編號所示之偽藥一罐（成份與編號偽藥相同）供莊美華返家時自行塗用於患處，前後治療約二個月，致莊美華該燙傷部位增生肥厚性疤痕之傷害，增生約五〤四公分、一〤二公分、一〤一公分，亟需整形治療，莊美華無奈，乃於八十七年十月二十九日起至八十八年二月八日止，先後多次至台北市馬偕紀念醫院門診，並入院接受疤痕切除術等手術治療，情況始得改善等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續製造偽藥，處有期徒刑一年二月（牽連犯轉讓偽藥及未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務因而致人傷害等罪）；固非無見。

惟查：㈠加重結果犯，以行為人客觀上能預見其結果之發生為要件，若不能預見其發生，則對於結果，無因果關係之聯絡，即不能加重其刑。原判決論處上訴人未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，因而致人傷害罪，依醫師法第二十八條第二項規定加重其刑，然上訴人為病患莊美華醫療右肩燙傷時，何以客觀上能預見莊美華右肩燙傷部分因其醫療行為致生肥厚性疤痕之傷害結果？原判決於事實欄未為認定，亦未於理由欄說明，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，自屬違誤。㈡依原判決事實欄之認定，上訴人為莊美華醫療之時間係自八十六年五月十九日起二個月，而馬偕紀念醫院八十八年三月六日出具之診斷證明書記載：「莊美華右肩肥厚疤痕增生約五〤四公分、一〤二公分、一〤一公分，病患於八十七年十月二十九日門診治療，八十七年十一月二日接受組織擴張植入術、八十八年二月八日入院手術移除組織擴張器及疤痕切除術治療」，固有證明書在卷可稽；則上訴人結束對莊美華之治療後，距莊美華第一次至馬偕醫院門診治療，約一年三月，莊美華曾否另行就醫？馬偕醫院診斷書上所載莊美華上述增生肥厚性疤痕之傷害，是否因上訴人之醫療行為所致？原判決未審認論敍，亦有違誤。㈢藥事法第二十一條第一款規定：擅自添加非法定著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及賦形劑者為劣藥，與同法第二十條第一款、第三款規定未經核淮，擅自製造及將他人產品抽換或摻雜之偽藥不同；本件依原判決附表之記載及卷內資料，原判決附表編號之藥品，係上訴人將他人業經行政院衛生署核發衛署成製字第○○四二○二號之「正揚武功散」，摻以凡士林等賦形劑而製成膏狀，究為偽藥或劣藥？原判決未深入究明，遽認該藥係上訴人未經核准擅自製造之偽藥，尚嫌率斷。㈣、按刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之手段，所加之公法上制裁，其種類依刑法第三十三條、第三十四條之規定，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種主刑及褫奪公權、沒收二種從刑；至於行政刑罰及行政秩序罰（狹義之行政罰），皆係為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對於違反行政上義務者所科之制裁；兩者區別之標準，在於所生法律效果之不同，行政刑罰係對於違反行政法規所規定之行政義務者，科以刑法上所定刑名之處罰，若非以刑法上之刑名處罰者，即為行政秩序罰，如拘留、罰鍰、勒令歇業、沒入等；行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第十一條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍；一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之，而行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，例如依社會秩序維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，由地方法院之簡易庭裁罰。而藥事法第七十九條第一項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。本件原判決就原判決附表所示之偽藥三罐，依藥事法第七十九條第一項規定諭知沒入銷燬之，自有適用法則不當之違法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分之原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭