臺灣臺中地方法院102年度簡上字第422號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第422號

上訴人即附

帶被上訴人　烜烜莉承攬工作社即洪麗華

視同上訴人

即附帶被上

訴人　　　　張慶隆

被上訴人即

附帶上訴人　李麗瓊

訴訟代理人

廖淑華律師

上列當事人間給付違約金等事件，上訴人對於民國102 年10月15日本院沙鹿簡易庭101 年度沙簡字第381 號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國104 年10月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。上揭規定依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第463 條規定，於簡易訴訟第二審程序準用之。是若當事人、訴訟標的及訴之聲明三者均屬相同，縱有補充或更正事實上或法律上陳述之情事，亦無訴之變更或追加可言，應無同法第255 條第1項但書規定之適用（最高法院91年度台上字第2190號判決意旨參照）。又獨資經營之商號，雖無從認為非法人之團體，，而無當事人能力，但該商號與其主人合屬一體，商號之主人即為當事人（最高法院43年台上字第601 號判例意旨參照）。經查，烜烜莉承攬工作社為洪麗華所獨資經營之商號，此有財政部稅務入口網公示資料查詢服務網頁資料可憑（見原審卷第119 頁）。而上訴人烜烜莉承攬工作社即洪麗華（下稱上訴人洪麗華）原以「洪麗華即烜烜莉承攬工作社」名義提起上訴，嗣為配合原審於民國（下同）102 年10月29日裁定更正當事人名稱之意旨，於102 年12月26日本院第二審準備程序期日，當庭更正為「烜烜莉承攬工作社即洪麗華」，核屬更正當事人名稱，尚不影響洪麗華為當事人之同一性，依上開說明，自應予更正。

二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 款前段定有明文。又債權人對於連帶債務人提起給付之訴，雖非必要共同訴訟，惟依民法第275條規定，連帶債務人中之一人受確定判決而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力。故如債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴勝訴後，被告一人提出非基於個人關係之抗辯而上訴時，而經法院認為有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定，其上訴效力仍應及於全體被告（最高法院最高法院33年上字第4810號判例及41年度台抗字第10號判例意旨參照）。查本件被上訴人李麗瓊（下稱被上訴人）起訴主張兩造於101 年7 月4 日前某日簽訂「裝修工程合約書」（下稱系爭裝修合約），以上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆有違約情事，依系爭裝修合約書之約定及民法第227 條、第495 條第1 項、第250 條第1 項之規定，主張上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆應連帶給付違約金等，而經原審判令上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）24萬元及自101 年12月8 日起算之法定遲延利息。嗣經上訴人洪麗華提起上訴，其上訴理由係否認被上訴人起訴主張之事實，並主張其等並未違約等情，顯基於非個人關係之抗辯而上訴，自有利益於共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，其上訴效力自及於原審之其他共同訴訟人，爰將原審共同被告張慶隆予以併列為視同上訴人。

三、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460 條定有明文。此項規定於簡易案件上訴時，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 亦準用之。查被上訴人即附帶上訴人李麗瓊（下合稱被上訴人）於原審尚請求上訴人即附帶被上訴人洪麗華（下合稱上訴人洪麗華）與視同上訴人即附帶被上訴人張慶隆（下合稱視同上訴人張慶隆）應就造成鄰地損害部分連帶給付被上訴人50,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，惟經原判決駁回此部分之請求。而於上訴人洪麗華上訴後，被上訴人於103 年6 月5 日本院第二審準備程序當庭以言詞及書狀就上開原審駁回請求部分提起附帶上訴（見本院卷㈠第114 頁、第122 至123 頁），揆諸上開規定，為法所許。

四、按簡易程序第二審，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。查被上訴人於原審主張上訴人確有毀約及違約之情事，其中依系爭裝修合約第6 條備註第9 項約定：「甲乙雙方如毀約，毀約金需付15萬元整。乙方如未如其交屋完工，甲方有權兩個月後自動解約，再付違約金20萬元整。」，合計上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆應給付被上訴人35萬元，而被上訴人於原審僅暫請求20萬元等情。嗣被上訴人於本院第二審準備程序中之103 年11月24日以書狀就附帶上訴部分追加其餘15萬元之請求（見本院卷㈡第25至26頁），此屬請求基礎事實同一之擴張應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，其所為擴張請求，無須徵得上訴人之同意。其後，被上訴人於104 年10月30日本院第二審言詞辯論期日當庭表明就上開附帶上訴擴張請求15萬元部分不請求（見本院卷㈡第179 頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，為請求之減縮，依前揭之規定，亦無須徵得上訴人之同意，應予准許。

五、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1項前段定有明文。上揭規定依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第463 條規定，於簡易訴訟第二審程序準用之。上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

壹、被上訴人方面：

一、於原審起訴主張略以：

㈠被上訴人位於臺中市○○區○○街000 號住宅因廚房增建工程（下稱系爭增建工程），於101 年7 月4 日前某日，與上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆（以下合稱上訴人）簽訂系爭裝修合約，兩造約定以拆除1 樓鐵皮屋後施工，施工至3樓女兒牆為工程完成，預定開工日期為101 年7 月4 日，完工日期則為101 年10月15日，並在「備註」欄註記「施工期間以挖地基開始算施工日，以88天完工，如遇下雨天順延工期」，所採用的材料及格式以RC臺灣水泥為模式，另以房屋修繕估價單作為系爭裝修合約書之附件並於其中詳載施作細目、工法及應使用之材料等細節。惟遲至101 年10月15日，上訴人僅施作至系爭增建工程第3 期並未完成，且已施作之部分亦有重大瑕疵，並經原審囑託陳啟峰建築師事務所進行鑑定後，亦認系爭增建工程有重大瑕疵。其情形如下︰㈠、上訴人施作工作物違反系爭裝修合約書之約定︰⒈兩造於房屋修繕估價單上第8 項約定「12支柱子兩邊（直立7 分鐵24支柱圈條、3 分鐵10分寬，一個梁橫式6 分鐵）RC施工台灣水泥，磅數以3500磅」，詎上訴人竟擅自改以6 號鋼筋施作，嚴重偷工減料，影響工作物結構安全。⒉兩造於房屋修繕估價單上第5 項約定「每樓各一窗戶安裝（鋁窗寬127CM 、高95CM加紗窗）無鐵欄杆」，惟上訴人施作之窗戶1 樓預留孔尺寸寬180 公分、高90公分、2 樓及3 樓預留孔尺寸寬、高各142 公分，與合約約定顯然不符，且大於鋁窗尺寸（寬127 公分、高95公分）甚多，導致窗框空隙過大，不僅後續填補增加成本，且容易造成漏水。㈡、依結構標準規範，柱樑接頭應力原本已較大，故柱樑鋼筋應搭接在中央區，柱筋預留位置不得於柱端4 分之1 處，否則主筋接合皆在同一平面上易造成應力集中，若遇極大外力時，柱會由此接合處裂開。惟上訴人未依結構標準規範施工，柱筋搭接位置皆在端部，搭接數量為柱主筋支數的一半且長度不足。再上訴人箍筋凌亂且間距不足，另使用之樑主筋長度不足，彎鉤未鉤至樑內，搭接長度亦不足，與一般施工慣例相差甚多。㈢、上訴人施工品質不良，除有模板不平整及水電工程出線盒未預留厚度，造成後續粉刷成本增加等情形外，更有⒈增建部分未預留磁磚厚度，致日後完成將高於原建物地板約10公分，⒉以廢棄物充填混凝土回填，致下雨天發出惡臭，⒊預埋排煙管變形不堪使用，⒋1 樓柱邊漏水，⒌瓦斯配管配錯位置，⒍2 樓及3 樓樓板下垂，⒎1 樓出水口堵塞、⒏3 樓女兒牆鋼筋過長、⒐牆面拆模後模板固定用之螺桿未拆除、⒑外牆不平整等種種缺失，致被上訴人須另額外支出龐大修補費用，損害重大。㈣、上訴人未做好工程防護措施造成四鄰損害。是依上訴人施工過程及結果，顯然欠缺依約完成工程並維持施作品質之能力及意願。故被上訴人於101 年10月18日、23日，先後以沙鹿郵局存證號碼000363、000372號存證信函，向上訴人主張上開各項瑕疵，並表示終止契約（按：寄發存證信函時，系爭裝修合約書之工程期限已屆至，故被上訴人之真意應為解除契約），併請求給付違約金。

㈡上訴人施作之系爭增建工程有諸多嚴重瑕疵，致被上訴人受有損害，且施作系爭增建工程所使用之材料及施工天數，亦均已違反兩造之約定。爰依系爭裝修合約書之約定及民法第227 條、第495 條第1 項、第250 條第1 項之規定，請求連帶賠償被上訴人所受損害，合計共29萬元，其項目及金額如下：

⒈上訴人施工未盡注意義務，致被上訴人必須賠償鄰居所受之損害，合計5 萬元：上訴人未做好施工防護措施，致破壞其鄰居財產並造成，即被上訴人住家東邊之沙鹿區鹿寮里光華路438 號之地上石子遭磨損，水泥淤積在水管裡亦須清理；同路440 號之屋前大路遭水泥壓送車壓陷，必須重新鋪路，屋後種植蔬菜與花草均遭水泥淹蓋而枯死；同路428 號之屋頂往內壓致窗戶往內歪而必須換新，白鐵水槽及水管遭水泥堵住須清理；同路426 號，因上訴施工時水泥四賤，致屋主花園髒亂不堪，須找人清理。另被上訴人住家南邊之沙鹿區鹿寮里賢正街190 號，屋頂及水槽因施工不當破損，須修復。

⒉違約金共計24萬元：

⑴逾期違約金4 萬元：兩造約定之工程期限為101 年7 月4 日起至101 年10月15日止，每遲延1 日罰款5,000 元，上訴人遲至101 年10月23日仍未能施作完畢，且僅完成工程進度之一半，是被上訴人以存證信函要求上訴人停止施作，至此上訴人已逾期8 日，逾期違約金合計4 萬元（計算式：5,000 ×8 ＝40,00 0 ）。

⑵違約金20萬元：依前揭之囑託鑑定及另案囑託臺灣省土木技師工會鑑定之結果，均認上訴人所用之主筋其柱筋為6 號鋼筋，其柱主筋尺寸不符兩造於房屋修繕估價單上第8 項約定之柱筋應為7 號鋼筋之標準；另系爭增建工程之窗戶預留孔大小與系爭裝修合約書約定不符，且窗框大小與預留孔大小不符；柱主筋搭接位置錯誤，未依結構標準規範施工。縱兩造未於契約上就施作工法詳為約定，惟上訴人有其工程專業，施作品質應至少符合相關建築法規規範，方符其契約義務，始為符合債之本旨之給付，是上訴人確有毀約及違約情事，依照系爭裝修合約書約定第6 條備註第9 項約定應給付35萬元（即毀約金15萬元＋違約金20萬元）予被上訴人，然被上訴人就此部分暫僅請求20萬元。

㈢上訴人雖抗辯光拆鐵皮屋就耗了10幾天，工程是從開挖地基開始算，101 年8 月23日是第1 次灌漿，絕對沒有偷工減料，並請求向氣象局調7 月至11月臺中的氣象資料云云。然查，系爭裝修合約所定工程期間，依中央氣象局梧棲氣象站逐時氣象資料所示，僅101 年8 月2 日因蘇拉颱風來襲，降雨量達449 公釐，其餘白天工作時間內並無須因雨暫停或順延工作之情形。況修繕估價單第2 頁備註部分雖載有「開工期間以挖地基開始算施工日，以88天完工，如遇下雨天順延工期」等語，然系爭裝修合約書所定工程期限101 年7 月4日起至10 1年10月15日止，工期已長達104 天，縱如上訴人所言，除兩造約定之88天完工，尚須加計拆鐵皮屋花費之10幾天，應自開挖地基日起算，104 天之工期亦已足夠。再上訴人偷工減料，諸多工項之施作均不符合約書之約定，業經專業單位鑑定明確，益徵上訴人所言均係臨訟卸責之詞，要無可採，為無理由。

㈣聲明：

⒈上訴人應連帶給付被上訴人290,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即101 年12月8 日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、於本院第二審補稱略以：

㈠上訴人就系爭增建工程未能依約於101 年10月15日完工等情，已於原審自認，原審判決同此認定，亦業經陳啟峰建築師事務所及臺灣省土木技師公會實地鑑定明確，並經證人陳啟峰於本院第二審104 年1 月21日準備程序期日證述：「（依照本件系爭裝修合約書的約定，系爭增建工程是否已經完工？）還沒有完工。」等語可資證明。又該鑑定報告書雖認定系爭裝修合約付款辦法第3 期已施工完成，惟兩造於系爭裝修合約之約定付款期限共有6 期，第1 、2 、3 期工程款共計47 萬 元，後續之第4 、5 、6 期工程款則共為27萬元，合計全部工程款為74萬元，其中後續之第4 、5 、6 期工程款占全部工程款百分之三十六，並非僅少數可於2 、3 日內完成之裝修部分而已。另上訴人截至系爭裝修合約所定完工日相隔8 日後之10 1年10月23日，仍未完成後續之第4 、5、6 期工程，且已完成部分亦有諸多瑕疵，足見上訴人確已無法完工。再者，上訴人所稱雨天無法進行工程云云，顯非可採，此經原審向中央氣象局調閱102 年7 月至11月梧棲氣象站逐時氣象資料，其中僅101 年8 月2 日全日降雨，總雨量達449mm ，其餘日期均無全日降雨或總雨量超過80mm之情形，是除101 年8 月2 日外，並無因雨無法施工之情形。

㈡如前所述，上訴人已施作之系爭增建工程部分存有諸多瑕疵，業經陳啟峰建築師事務所及臺灣省土木技師公會鑑定明確。而就箍筋配置間距等問題，在我國都是依據地震力及建築物之需求，由建築師設計及土木設計施作，目前在沙鹿地區一般都是設計約10至15公分，於本件箍筋間距寬度不一，也無法再塞進箍筋，且彎勾一般要135 度，本件女兒牆箍筋彎勾僅90度。另就主筋搭接問題，依內政部建築技術規則、內政部營建署結構混凝土設計規範、內政部營建署結構混凝土施工規範、內政部營建署建築物耐震設計規範及解說，一般都是搭接在樑的中央及柱的中央，不能夠搭接在樑跟柱的交接處，要錯層搭接，本件7 號鋼筋搭接長度應該要118 公分，6 號鋼筋搭接長度應該要83公分，3 號鋼筋是30公分，但本件不符合規定，搭接位置接近樑跟柱的交接點已無法改善；況柱主筋只有18公釐屬6 號鋼筋直徑，樑主筋搭接位置與長度也不足，與合約要求不符等情，均業經證人陳啟峰於本院第二審104 年1 月21日準備程序期日證述明確，且核與前揭之兩份鑑定報告所載大致相符，益徵系爭裝修工程確實存有影響生命財產安危之重大瑕疵。

㈢證人陳錦源於本院第二審104 年1 月21日準備程序期日已證述：「手寫部分是由我、李麗瓊、張慶隆分別寫的，我寫的部分就是寫合約書第6 條備註第9 項『乙方未如期交屋完工，甲方兩個月後自動解約』是我寫的。」、「（後面『再付違約金20萬元整』是誰寫的？）李麗瓊寫的，原因是4 個人討論的結果，…，這是當時4 個人同意才寫上的。」等語明確，且查兩造提出之系爭裝修合約第6 條備註第9 項均有此註記，且緊鄰註記文字旁亦有上訴人之指印，足見其就此註記已有所知悉，才會願意按捺指印，是系爭裝修合約內容確係經由兩造合意後所加註。

㈣兩造就系爭裝修合約之約定「完工日期101 年10月15日」內容，並無爭執有偽造情事；而被上訴人主張上訴人應給付違約金，係因上訴人施作逾期、施作工程有偷工減料、所用柱主筋與合約約定不符、柱主筋搭接位置錯誤等情形，是上訴人主張系爭裝修合約書之內容有經偽造之情形云云，對本件工程之施作有無逾期及已施作部分有嚴重瑕疵等可歸責情事之認定，並不生影響。況上訴人分別於另案臺灣高等法院臺中分院102 年度上易字783 號刑事過失傷害案件及本院103年度建簡上12號民事損害賠償事件中先後提出兩份裝修工程合約書，與上訴時提出之合約書有諸多可疑之處，詳如被上訴人所整理之附件所載，其中附件編號4 、9 、12、13、14、26、36、45、51按捺指印部分，上訴人第1 次提出時，所按捺指印蓋住全部或部分文字，致部分合約書內文無法辨識；惟上訴人第2 次提出之合約書，於按捺指印後，仍可清楚看見合約文字；又編號5 、37、40、48、49合約書內文部分，上訴人第2 次提出之合約書內容有經塗改，或增加文字等情，與第1 次提出之合約書內容顯然不同；再觀諸編號48、49部分，上訴人第1 次提出之裝修工程合約書內文，以電腦打字記載「4 樓女兒牆RC完成後鐵皮屋施工4.4 坪」、「拆除1 樓鐵皮屋後施工1 樓至4 樓女兒牆共17.6坪」之部分均未經塗改；然其於裝修工程合約書第2 次提出時，「4 」樓業已塗改為「3 」樓，是上訴人前後2 次提出之裝修工程合約書並不相同，應係上訴人事後變造。又本院另案103 年度建簡上12號民事損害賠償事件中，曾就裝修工程合約書第1頁第7 行以手寫註記「內建」（即對照表編號4 ）為何人所寫一事詢問上訴人，上訴人先稱係上訴人所寫，嗣後又稱係被上訴人所寫，最後又稱忘記為何人所寫，嗣經審判長再三確認後，始於筆錄記載其最後所稱之「忘記是誰寫的」；就裝修工程合約書第2 頁第15行以手寫備註「附送鐵皮屋前白鐵門及紗窗附鐵欄杆的防盜門」「二組成品＃」「訂做貨」乙節，則稱是被上訴人自行寫上，惟對照兩造提出之系爭裝修合約書均有此項內容，且緊鄰註記文字旁亦有上訴人親筆簽名等情，足見上訴人已無法清楚回憶當時簽約狀況，詎又指責「頂」字是被上訴人所偽造云云，要無可信。

㈤被上訴人於101 年10月23日所發給上訴人之沙鹿郵局存證號碼000372號存證信函，其內容已載有「依民法第258 條終止契約」等語，足見被上訴人係主張終止契約。又上訴人工期延宕，施作品質不佳，嚴重偷工減料，有諸多瑕疵，已詳如上所述，上訴人顯有不完全給付之情形，且該給付不完全之原因係可歸責於上訴人，依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第256 條之規定，被上訴人亦有權解除系爭裝修工程合約，要屬無疑。

㈥視同上訴人張慶隆在系爭裝修合約中為共同承攬人，並非見證人，此觀諸系爭裝修合約，張慶隆係於合約書承包廠商欄位簽名並蓋指印，並寫下自己之身分證字號，上訴人洪麗華亦於承包商處簽名，二人簽名位置緊密相鄰，其與上訴人洪麗華地位相同，為共同提供承攬服務之人。又上訴人洪麗華於因系爭增建工程所衍生的3 件訴訟中，亦多次稱視同上訴人張慶隆是其工頭，故視同上訴人張慶隆並非僅為見證人。再者，陳錦源於原審10 2年1 月3 日言詞辯論期日證稱︰「簽合約書的地點是在沙鹿區中山路470 號我的機車店內，因為兩造我都認識，都是我的客戶。合約書是由被告提供的，他們談了一、兩個小時，逐條討論，上面手寫部分都是當場書寫並蓋手印的」等語；及於本院第二審104 年1 月21日準備程序期日證述：「（張慶隆是否為見證人？）不是，他是跟洪麗華合作的，所以張慶隆才會在合約書條文或修改的地方蓋手印」、「張慶隆要施作，要先到李麗瓊那邊去丈量，做事前準備工作」等語。再徵諸當日簽約情形，係由視同上訴人張慶隆向被上訴人解說合約內容，並於簽約時由視同上訴人張慶隆面前擺放2 份契約，負責講解，上訴人洪麗華則站在其旁邊桌腳，二人同時與被上訴人共同磋商契約內容，兩造有增刪契約內容時，即直接於文件上做修正，足見視同上訴人張慶隆亦為提供承攬服務之人，而為系爭裝修合約之當事人。另參以系爭裝修工程合約書第2 頁上方以手寫方式註記：「如需收工程費用需一星期前通知。收款人由洪麗華小姐代收處理。」等語；即已明示系爭裝修工程係由上訴人與視同上訴人張慶隆負全部承攬責任，且存證信函是上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆簽收，當時張慶隆是住在洪麗華家，另合約書第2 頁上方以手寫方式備註是張慶隆寫的。故被上訴人請求上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆連帶給付違約金等之法律依據為民法第272 條第1 項。至於被上訴人已付之第1 期、第2 期工程款，均係付給上訴人洪麗華收受，上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆間係如何拆帳，被上訴人無從知悉。

㈦被上訴人並無上訴人所指阻撓施工情事；至於其所稱被上訴人破壞搭建之工程鷹架部分，此業經臺灣臺中地方法院檢察署偵查後，認無任何證據足以證明被上訴人犯罪，而予以簽結。另上訴人所指之原本總工程款114 萬4,000 元云云，係以電腦打字之方式，記載於系爭裝修合約第7 頁，惟無論被上訴人所持有之裝修工程合約書，抑或上訴人於103 年1 月9 日提出之裝修工程合約書，以及上訴人於臺中高分院102年度上易字第783 號刑事過失傷害案件之警詢時所提出之裝修工程合約書，均將工程款114 萬4,000 元部分之記載刪除，故上訴人所言與事實不符。再系爭裝修合約第6 條付款辦法記載，工程款應分6 期給付，除第1 期簽約金為20萬元、第6 期部分空白位記載外，其餘4 期均應給付13萬5,000 元，故兩造所約定之工程款總額並非上訴人所稱之114 萬4,000 元。

㈧附帶上訴主張：原審認被上訴人就鄰損未能舉證以實其說，且非實際受有損害之人等語，容有誤會。因上訴人於施工過程中確有造成被上訴人鄰居之損害，除有陳啟峰建築師事務所出具之鑑定報告可證外，並經證人顏浩池於本院104 年1 月21日行準備程序時證述：「他們在施工過程裡面對鄰壁有一些損害，也是我介紹鐵工、木工去處理的。」等語明確，且有被上訴人提出之估價單影本二紙可憑，是上訴人本應負損害賠償責任，卻怠於處理鄰損問題，被上訴人只好自己先行僱工為鄰居將損害回復至原狀，上訴人則因此受有免遭鄰居請求賠償之利益，依爰以民法第179 條前段、第184 條第1 項前段、第242 條前段、第311 條第1 項、第312 條作為此部分之請求權基礎，並以民法第272 條第1 項作為請求上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆應連帶給付之法律依據，連帶賠償被上訴人：⒈隔鄰之428 號因上訴人施工過程不當，造成屋頂往內壓、窗戶歪掉，換掉白鐵水槽及清理水管內水泥等，共支出8,00 0元，經被上訴人開立國泰世華商業銀行支票給付；⒉隔鄰之426 、438 號因上訴人施工過程未做好防護措施，水泥四濺，須請人加以清理，共計支出8,060 元，⒊其餘鄰居所受如種植蔬菜花草枯死、水管淤積、水槽破損等損害，則由被上訴人自行處理復原，此部份支出3 萬3,940 元，⒋上開合計5 萬元。

㈨聲明：

⒈就上訴人洪麗華上訴部分：駁回上訴人之上訴駁回。

⒉就被上訴人附帶上訴部分：

⑴原判決駁回附帶上訴人後開第2 項部分廢棄。

⑵附帶被上訴人應給付附帶上訴人5 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

貳、上訴人洪麗華方面：

一、於原審答辯略以：

㈠當初光是拆鐵皮屋就耗了10幾天，拆鐵皮屋是無償的。工程是從開挖地基日開始算，101 年8 月23日是第一次灌漿。沒有偷工減料。

㈡工程遲延因素：⒈屋主每天都需到國泰人壽保險公司開早會，有時9 時、9 時半，有時10時才回來開電源，才有電可以使用。⒉屋主心性不定，水電施工前一天來確定電盒位置用紅筆做好記號，第二天施工時屋主也在現場，等了明天位置全改。化糞池出入口用打石機順排水道找只可以移2 天，屋主也在現場看，說同意，施工完成又要改回原本位置。2 樓水電依一樓位置施工叫屋主來看，站在那邊15 分 鐘沒說要變動。施工完成全要改一次，氣得水電不做了。要加薪資、人力成本多出1 萬。⒊小窗改大窗、大窗改小窗，板模師傅1 天2,500 元工資就站在那邊等，等改好才施工。3 分鐵要每15公分綁，每格要綁到鐵絲，又遇雨天多，因此工期順延。還在施工期間，在101 年10月22日拆鷹架丟板模。101 年10月23日被上訴人強制上訴人不可施工，上訴人遭警察扣留12小時，均屬不可抗力因素，系爭裝修合約第4頁 第12載明。

㈢就偷工減料部分：系爭裝修合約約定7 分鐵，實作施工6 分鐵，係因拆除鐵皮屋之後，還需打除未估價的廚房內紅磚塊圍牆，32尺長高50公分，還要打除32尺長3 面的排水道，才見水泥裡的3 分鐵和車有母牙的6 分鐵24支，經協商多出24分鐵，是與合約的7 分不足，分別在南邊直立2 支6 分鐵，北邊直立2 支6 分鐵做加強。此係經協商後同意施工，並無偷工減料。另橫樑還有2 支8 分鐵做加強，窗邊也都有6 分鐵做加強。

㈣損害隔壁部分：施工前後都有做保護，施工後都有做清洗馬路，也有做補修。施工屋內部分是屋主101 年11月3 日雇用工人破壞。

㈤系爭增建工程因雨天施工期順延，應該還在施工期間內，而違約金20萬元，須在遲延交屋2 個月才產生，因此被上訴人的請求無理由等語。

㈡聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉願供擔保請准宣告免為假執行。

二、於本院第二審補稱略以：上訴人洪麗華未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其提出之書狀及準備程序到庭之陳述略以：

㈠上訴人洪麗華為烜烜莉承攬工作社之負責人，以烜烜莉承攬工作社名義與被上訴人訂立系爭裝修合約書，約定預定開工日10 1年7 月4 日，完工日為101 年10月15日，並以開挖地基開始算施工日，應於88天完工，如遇下雨天則順延工期。且系爭裝修合約第1 頁並載明：本工程施工至3 樓女兒牆RC結構完成。而上訴人已於101 年9 月17日完成系爭增建工程，此經東慶壓送和板模師傅林琢雄認定已完成，並經被上訴人驗收完成。又依建築法規，RC完成就是結構完成，其餘油漆貼磁磚只是收尾款部分，而板模拆除亦只是服務部分，合約內容並無該施工項目及費用請求。且臺灣土木技師工會鑑定報告亦認定以3 樓RC結構完成為付款條件，而未完成之4樓女兒牆此部分僅屬追加工程，乃因一開始簽約是要蓋到4樓女兒牆，後來是因為被上訴人預算不夠，才改建到3 樓女兒牆，嗣後因為地理師說：後面不可比前面低，所以被上訴人才又追加到4 樓女兒牆增建廁所，而追加工程亦已完成，此經前揭之鑑定報告指出4 樓RC結構完成，另經東慶壓送老闆娘及板模師父認定完成，被上訴人已於101 年10月17日驗收完成。再者，依氣象局資料雨天共40天（7 月份14天、8月份21天、9 月份共5 天），且梧棲雨天亦有25天，而沙鹿下雨，梧棲亦會下雨，故應有40天，依上訴人洪麗華所閱資料，雨天亦是25天，不知被上訴人為何說2 天，亦非被上訴人所稱颱風天才是雨天，上訴人於此40天雨天未施工，乃依系爭裝修合約之約定並未違約。又系爭增建工程總施工天數雖為113 日，然需扣除拆除鐵皮屋19日，因被上訴人就拆除部分之項目並未告知及估價，此部分為無償拆除，不能計入工期。另系爭增建工程施工工地是死巷，平時有停放13台車子，水泥施工時需逐戶告知將車子駛離，故不僅有天氣問題會影響施工。

㈡系爭裝修合約就柱鋼筋部分，原約定7 分，因施工工地原本已預留母牙6 分鋼筋，經被上訴人同意由7 分24支改為施作6 公30支，上訴人尚多施工2 支6 分鋼筋和2 支8 分鋼筋，亦均經被上訴人同意並驗收簽名。至於窗戶大小都是依被上訴人要求改的。另關於原審囑託陳啟峰鑑定結果並不正確，其鑑定要旨僅以聽被上訴人說板模施工只算地坪13.1坪為鑑定，而未計算到3 面牆面坪數，而鋼筋部分也僅算地坪3.275 坪，並未計算到牆面坪數，致將1 至4 樓RC結構完成之成本僅估價25萬8,375 元，而有誤導原審之判斷。而上訴人係於101 年11月1 日收到被上訴人於101 年10月23日寄發主張終止契約之存證信函，由另案102 年度建簡上字第12號判決可證被上訴人請求違約金部分為無理由。又上訴人就系爭增建工程實際施作之情形即如臺灣土木技師工會之鑑定報告所研判，結果亦大致與系爭裝修合約之約定相符。

㈢被上訴人提出來的合約書與上訴人所持之原本，兩份合約書第6 條備註第9 項記載之筆跡不一，且上訴人之簽名筆跡也不一樣，其中「甲方有權兩個月後自動解約」是陳錦源在103 年偵字第16號案件中自認是他寫的，並未得上訴人同意加註，另「再附違約金貳拾萬元整」等字則非當場所寫，亦未得上訴人洪麗華同意，乃被上訴人嗣後所變造。另此段文字顯違反建築法之規定，房子都蓋好了，如何能自動解約？況系爭裝修合約已約定工程如有延期交付，乙方（即指上訴人）需罰每日5 千工程款、甲乙雙方如毀約，毀約金需付15萬元等語，實無再加註「甲方有權兩個月後自動解約」之必要，縱認此加註為合理，亦需俟未如期交屋始生效力，且該條項並未註明是「乙方」應付20萬元。又系爭裝修合約書第2頁第6 條付款辦法第3 期付款辦法「三頂樓女兒牆部分」，上訴人提出合約書原本並沒有「頂」字，而被上訴人之合約書之「頂」字，是被上訴人自己加上的。再者系爭裝修合約第2 頁之第6 期付款辦法的下方備註欄之「二組成品訂做貨」乃被上訴人變造後又蓋上自己手印，因兩造原先約定為「一組成品」，並經被上訴人要求上訴人簽名。

㈣系爭裝修合約乙方是烜烜莉承攬工作社，並非視同上訴人張慶隆，視同上訴人張慶隆之指印乃被上訴人要求蓋的，僅是作為見證人身份而簽名的，所留的聯絡電話亦是上訴人洪麗華之電話；而視同上訴人張慶隆於系爭裝修合約第7 頁乙方負責人處之簽名，乃是作為保證人身份簽的，況視同上訴人張慶隆僅是上訴人之工頭，為何須負連帶責任？原審曾要求上訴人提出其負連帶責任之理由，被上訴人均未提出。且存證信函都是署名寄給上訴人洪麗華，收執聯也是，可證明系爭工程是存在於上訴人洪麗華與被上訴人間。另101 偵字25929 號刑事傷害案件，有3 位證人出庭作證系爭增建工程是上訴人洪麗華施作的，足以證明本件是被上訴人與上訴人洪麗華簽約，並不是張慶隆，付的錢也是指明說付給上訴人洪麗華。李麗瓊在強制執行事件係對上訴人洪麗華執行，並不是張慶隆，且工程追加部分及3 樓工程款，法院亦判應付上訴人洪麗華工程款。

㈤就鄰損部分，被上訴人房屋後面菜園所遭掩蓋部分，依土木技師鑑定時所拍照片，當時菜園係種在保麗龍箱子；水泥事件，每次水泥施工是上訴人洪麗華清理的，上訴人洪麗華向被上訴人借水借不到，都是找鄰居借的，水槽堵住也是上訴人清理的。

㈥原定工程款連同追加工程部分，共計114 萬4,000 元（計算式：17.6坪至4 樓×65,000元＝1,144,000 ），而上訴人未完成部分工程款為17萬9,000 元，被上訴人已給付之工程款為33萬5,000 元。而被上訴人為阻撓上訴人施工，在101 年10月22日不顧鷹架上正在施工人員之生命安全，拆除鷹架支架及踏板，同日下午又不顧正在鷹架上施工人員將切鋼筋和鋼條之切鐵器之電源拔除，致受傷害。另上訴人於101 年10月24日因施工之1 至4 樓遭人以帆布圍起來，基於履行契約目的將帆布拿下時，竟遭被上訴人電請警察扣留警局12小時，致上訴人未如期完工等情，均屬不可歸責於債務人之事由，故被上訴人另應給付上訴人違約金20萬元，合計被上訴人尚應給付85萬5,400 元予上訴人。

㈦聲明：

⒈就上訴人洪麗華上訴部分：

⑴原判決不利上訴人部分廢棄。

⑵上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

⒉就被上訴人附帶上訴部分：駁回附帶上訴。

參、視同上訴人張慶隆於本院第二審審理期間，經合法通知均未到庭陳述，亦未提出任何答辯狀，惟其於原審陳述與上訴人洪麗華同。

肆、本件經受命法官試行整理並經兩造協議簡化爭點，結果如下（依卷內證據資料於本判決書內做部分文字上修正及註明）：

一、兩造不爭執事項（並採為本判決之基礎）：

㈠兩造於101 年7 月4 日簽訂系爭裝修合約，由上訴人（本院按，此指洪麗華，因視同上訴人張慶隆並未到庭協議簡化爭點）承攬被上訴人之臺中市○○區○○街000 號住宅之增建工程。

㈡被上訴人就系爭增建工程已支付系爭裝修合約第6 條付款辦法所載第1 期款之20萬元及第2 期款之13萬5000元。

㈢被上訴人於101 年10月18日寄發沙鹿郵局存證號碼363 號的存證信函於上訴人（本院按，收件人為洪麗華，副本收件人為張慶隆），主張本件增建工程已達合約書第6 條備註第4項、第9 項規定之違約要件，要求上訴人退還被上訴人已支付的兩期工程款及支付懲罰性違約金20萬元等情。被上訴人於101 年10月23日寄發沙鹿郵局存證號碼372 號的存證信函於上訴人（本院按，收件人為洪麗華及張慶隆），主張終止契約，並催告依合約書第6 條備註第4 項與第9 項給付違約金等情，上訴人（本院按，此指洪麗華）於101 年11月1 日收受該存證信函。

二、兩造爭執事項：

㈠系爭裝修（即增建）工程是否已完工？完工與否應以施作至何階段工程為準？系爭裝修工程約定之工程工期應於何時完工？本件工程於送鑑定前已施作至系爭裝修工程合約所載之第幾期工程？有無延遲工期？是否有因雨天而延展工期之情形？因雨天而延展工期應否經雙方確認同意？系爭裝修是否已於101 年9 月17日完工？完工與否應否經定作人即被上訴人驗收確認？

㈡已施作之系爭裝修工程是否存有瑕疵？有哪些瑕疵？921 大地震後，我國建築技術規則，就鋼筋工程部分，有無重新規範？關於主筋之搭接及箍筋之配置間距有無相關規範？另案101 年度沙簡字第383 號由上訴人聲請而委由臺灣省土木技師工會鑑定之結果，與本案由被上訴人聲請而委由陳啟峰建築師事務所鑑定之結果，有無歧異？

㈢系爭裝修工程合約書第6 條第9 項關於「未如期交屋完工，甲方有權兩個月後自動解約，再附違約金貳拾萬元整」之違約條款內容，係由何人於何時所加註？是否經雙方合意而加註？

㈣上訴人主張系爭裝修工程合約書之內容有經偽造之情形，此對本件工程之施作有無逾期、違約及瑕疵等節，是否生影響？

㈤被上訴人所發給上訴人之存證信函，是屬於解除契約？抑或終止契約？又就系爭裝修工程已施作之情形，被上訴人可否主張解除契約或終止契約？

㈥視同上訴人張慶隆在系爭裝修工程合約中，是居於何地位？是否僅是見證人？抑或承攬人之一？抑或是其他身分？又被上訴人已付第1 期、第2 期工程款，係付給何人收受？

㈦被上訴人請求給付違約金之請求權基礎為何？又請求上訴人與視同上訴人「連帶」給付之法律依據為何？

㈧系爭裝修工程之施作，有無致生第三人（即被上訴人鄰居）損害之事實？被上訴人是否已盡舉證之責？又就此部分，被上訴人可否直接對上訴人與視同上訴人請求給付？其請求權基礎為何？及請求上訴人與視同上訴人「連帶」給付之法律依據為何？

伍、本院之判斷：

一、系爭裝修合約（即承攬契約）承攬人之認定：

㈠證人陳錦源於原審102 年1 月3 日言詞辯論期日證稱︰「簽合約書的地點是在沙鹿區中山路47 0號我的機車店內，因為兩造我都認識，都是我的客戶。合約書是由被告提供的，他們談了一、兩個小時，逐條討論，上面手寫部分都是當場書寫並蓋手印的」等語（見原審卷第37頁背面），其於本院第二審104 年1 月21日準備程序期日亦證述：「（本件合約書的簽訂，你是否在場？）是的。是在我的店裡面簽約的，合約書是洪麗華提供的。（所寫部分是否都是當場寫的？）是4 個人逐條討論之後，當場寫的。手寫部分是由我、李麗瓊、張慶隆分別寫的，我寫的部分就是寫合約書第6 條第9 項『乙方未如期交屋完工，甲方兩個月後自動解約』是我寫的；因為合約書第6 條備註第4 項有約定，工程如果延遲交屋，乙方需罰每日5 千元工程款，如果依照這樣子罰，可能會比全部工程款還多，所以才約定甲方有權於兩個月後自動解約。（後面「再付違約金20萬元整」是誰寫的？）李麗瓊寫的，原因是4 個人討論的結果，因為李麗瓊認為依照第6 條備註第4 項的約定，每日罰5 千元，1 個月也才15萬元，2個月才30萬元，她覺得太少，所以才加註要再付違約金20萬元整，也就是每天5 千元照罰，還要再付20萬元。這是當時4 個人同意才寫上的。（這約定旁邊蓋的指印是誰的指印？）是張慶隆的指印。（當時在談合約書的時候，主要跟李麗瓊談的是誰？）4 個人一起談的。（張慶隆在這份契約書裡面是什麼關係？）我不知道她跟洪麗華的關係。（在簽名的時候，你是見證人欄簽名嗎？）是的。（張慶隆是否為見證人？）不是，他是跟洪麗華合作的，所以張慶隆才會在合約書條文或修改的地方蓋手印。」等語（見本院卷㈡第86頁背面至87頁背面）。

㈡視同上訴人張慶隆於另案臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第16號告訴人洪麗華告訴被告李麗瓊涉犯偽造文書罪嫌之刑事偵查中到庭結證稱：「（101 年7 月間，告訴人有承攬被告位在臺中市○○區○○街000 號房屋之增建工程一案，你是否知道此事？）我知道」、「（檢察官現在提示你2份契約書，第1 份是告訴人拿出來的，另外1 份是被告拿出來的，這上面都有你的簽名，你確認一下，是不是你當初有在兩份合約書上簽上你自己的名字跟蓋指印？）是」、「是在陳錦源的機車行簽約，當時就是我、告訴人、被告、陳錦源4 人在場」等語（見本院卷㈠第189 頁背面之不起訴處分書影本），足認簽訂系爭裝修合約時，視同上訴人張慶隆在場參與討論，且上訴人洪麗華與被上訴人所持有之系爭裝修合約書上均經張慶隆簽名及按捺指印。

㈢兩造所提出各自持有於內容手寫部分稍有差異之不同版本系爭裝修合約書（見原審卷第4 至第12頁被上訴人持有之合約暨附件之黑白影本，及本院卷㈠第178 至184 頁、第184 頁上訴人洪麗華持有之合約暨附件之彩色影本）顯示，視同上訴人張慶隆在該兩版本合約書均有簽名及按捺指印。其中於系爭裝修合約第15條「立合約書人簽章：」處，張慶隆與洪麗華共同於承包廠商（乙方）欄內簽名，張慶隆簽名在先，並特地書寫其身分證字號及按捺指印，洪麗華則僅有簽名未按捺指印，對照李麗瓊在業主名稱（甲方）欄內簽名及按捺指印，顯見張慶隆之簽名按印較洪麗華慎重其事。又於更下方契約第16條「工程驗收簽章」之右側處，始列有「見證人簽章」欄位，該處僅有陳錦源1 人簽名及蓋章。另於系爭裝修合約書之附件「房屋修善估價單」之文末「承包商簽章」欄內，僅有張慶隆1 人之簽名及按捺指印，而無洪麗華之簽名或按捺指印。此外，於系爭裝修合約暨附件「房屋修善估價單」內，凡經手寫修改或加註部分，均經李麗瓊與張慶隆按捺指印確認，但無洪麗華按捺指印確認。由是綜合以觀，證人陳錦源前揭證稱系爭裝修合約是其等4 人一起逐條討論，上面手寫部分都是當場書寫並蓋手印，伊為見證人，張慶隆不是見證人等情，核與系爭裝修合約書及附件所顯現之內容相符，自堪信實。

㈣張慶隆既參與承攬契約內容之討論議定，逐一與定作人李麗瓊簽名按捺指印確認，並且於契約當事人承包廠商簽名欄位內與洪麗華一同簽名，及由張慶隆慎重其事地書寫身分證字號並按捺指印，而非於見證人欄位內簽名，顯見其已是以承攬人身分而與定作人議定契約內容。再徵諸系爭裝修工程合約書第2 頁上方以手寫方式註記：「如需收工程費用需一星期前通知。收款人由洪麗華小姐『代收』處理」等語（見原審卷第5 頁），即已顯示張慶隆亦可收取工程費用，只是特別約定由洪麗華小姐「代收」處理，足認系爭裝修工程係由洪麗華與張慶隆共同承攬，否則張慶隆若非承攬人，而僅為見證人，承攬人僅洪麗華1 人，則工程費用應直接由洪麗華收款，無須特別約定「由洪麗華小姐『代收』處理」之必要。則被上訴人主張視同上訴人張慶隆為系爭裝修合約之共同承攬人，自堪採信。

二、系爭裝修（即增建）工程是否已完工？完工與否應以施作至何階段工程為準？系爭裝修工程約定之工程工期應於何時完工？本件工程於送鑑定前已施作至系爭裝修工程合約所載之第幾期工程？有無延遲工期？是否有因雨天而延展工期之情形？因雨天而延展工期應否經雙方確認同意？系爭裝修是否已於101 年9 月17日完工？完工與否應否經定作人即被上訴人驗收確認？

㈠依兩造所提出各自持有系爭裝修合約，其中兩版本內容皆相同之第1 條「工程地點」條款內記載：「本合約以拆除1樓鐵皮屋後施工RC台灣水泥為模式所採用的材料、格式以1 樓起至3 樓女兒牆為施工完成」等語，第4 條「工程期限」條款記載：「開工日期：預定101 年7 月4 日；完工日期101年10月15日。如有變更設計、增加項目或甲方（本院按，指定作人即被上訴人）因其他應配合工程以致影響時，完工日期應由雙方另行協商之。倘因不可抗力之事變，或其他不可歸責於乙方（本院按，指承攬人即上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆）之事故，致工程進行受影響時應經雙方會同至現場查驗屬實後，按照不能工作之實際日數核算延長工作期限。」等語，另該合約之附件「房屋修善估價單」內之「備註」條款載明：「施工期間已挖地基開始算施工日，以88天完工，如遇下雨天順延工期。」等語（見原審卷第4 至5 頁、第12頁被上訴人持有之合約及附件影本，本院卷㈠第178 至179 頁、第184 頁上訴人洪麗華持有之合約及附件彩色影本）。準此，系爭增建工程承攬範圍及工期，原則上始於拆除1 樓鐵皮屋起，至3 樓女兒牆為施工完成，訂於101 年7 月4 日開工，並以開挖地基開始算施工日，須88天完工，完工日期訂於101 年10月15日（本院按，自101 年7 月4 日至同年10月15日，共有104 天）。另於例外得變更或延展完工日期之情形有三：其一，遇雨天則順延工期。其二，須是因變更設計、增加項目或定作人即被上訴人因其他應配合工程致生影響時，但須經雙方另行協商，始得改定完工日期。其三，因不可抗力之事變，或其他不可歸責於承攬人即上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆之事故，致工程進行受影響時，但須經雙方會同至現場查驗屬實後，始得按照不能工作之實際日數核算延長工作期限。

㈡就承攬契約內容而言，重在工作物之完成及交付，由於承攬工期之長短，影響工程費用成本及定作人是否能早日使用收益，故契約期間即工期自必須經契約當事人合意議定，一經議定，自具拘束雙方之效力；且一般裝修或增建工程合約，如須拆除原舊有工作物或設施，自必以拆除工程先行，後續基礎、鋼筋、版模、水電、泥作等工程之工班始能陸續施作工程，故以承攬人一方言，必定是詳細評估自己之承攬能力，及推估工程應有之進度，始允諾工期。而如前述，系爭裝修合約既約定系爭增建工程之工期始於拆除1 樓鐵皮屋，則白紙黑字之約定效力甚為明確，該1 樓鐵皮屋拆除工程自應包含在雙方所約定之工期內，而非得另外扣除，故上訴人洪麗華辯稱：光是拆鐵皮屋就耗了10幾天，拆鐵皮屋是無償的，工程是從開挖地基日開始算云云，顯與系爭裝修合約暨附件之約定有違，不過係其片面之詞，要無可採。

㈢系爭增建工程遲至101 年10月15日仍尚未完工之事實，除業據被上訴人提出於101 年10月18日所寄發沙鹿郵局存證號碼363 號存證信函（見原審卷第12頁，收件人為洪麗華，副本收件人為張慶隆，內容表明本件增建工程已達合約書第6 條備註第4 項、第9 項規定之違約要件，而要求上訴人退還被上訴人已支付的兩期工程款及支付懲罰性違約金20萬元等情）可憑（見原審卷第12頁），及上訴人洪麗華於原審及本院均一再答辯稱：無法按時完工係因屋主因素等語情，故足認上訴人洪麗華對於系爭工程未能於契約所定之101 年10月15日完工一情，亦坦認無誤外，並有下列之證據足資佐證：

⒈上訴人洪麗華於本院另案101 年度沙簡字第383 號給付工程款事件所聲請委託臺灣省土木技師工會鑑定結果，認：「由現況會勘結果得知（詳附件四現況調查紀錄表& 照片），原告已將舊有1 樓鐵皮屋拆除，並已構築1 樓至3 樓RC結構體完成（含水電配管但尚未拉線），已完成工程合約付款辦法第3 期之施工進度，同時預留4 樓女兒牆之牆配筋（但部份位置女兒牆預留筋搭接長度不足），並已完成1 樓至3 樓鋁窗窗框之假固定安裝。」等語（見該鑑定報告第4 頁所載），及出具如附表之房屋修繕估價單合約項目施工完成進度對照表，顯示確有部分工程未完工之情形（見該鑑定報告之附件五）。

⒉本件原審依被上訴人之聲請而囑託鑑定之陳啟峰建築師於本院第二審104 年1 月21日準備程序期日證稱：系爭增建工程完工階段係指外牆、室內裝修包含地坪貼磁磚，內牆粉刷完成，水電可以使用，如果依照合約的話，係指做到第5 期結束後才算完工，而第6 期則是指前5 期施工均無瑕疵才付款，而系爭工程進行到第2 期完成，而第3 期還未施作等語（見本院卷㈡第82頁）。

⒊證人即系爭增建工程由上訴人洪麗華外包負責RC灌漿之李俊騰於本院第二審104 年5 月25日準備程序期日證稱：「（上訴人問：是不是你灌漿完，表示結構完成，你們就要收錢？）因為不認識你，所以灌漿完成一定要先收現金，不代表就是結構完成，只是我的部分已經完工，你就要付錢。（上訴人問：灌漿完成後，是不是結構完成？）不是，灌漿之後還要養護，等水泥乾，這是你包商要負責的。（上訴人問：當時完工時，我們有請李麗瓊驗收，請他簽名，我才付錢給你，是否如此？）因為我要跟你收錢，我只對你負責，你要對我負責，是你要求李麗瓊簽名的。（被上訴人問：灌完漿之後簽名，是不是不一定要屋主親自簽名？當時是洪麗華一直要求我簽名？）是。」等語（見本院卷㈡第147 頁背面、148 頁）。顯見灌完漿並不代表即結構完成，其後續還有泥收乾後之模版拆除尚待進行，離全部工程之完工尚有差距。

⒋證人即於系爭增建工程發生問題後，由被上訴人自行覓工善後之顏浩池於本院第二審104 年1 月21日準備程序期日證稱：女兒牆及冷氣外牆是伊施作完成的，伊去施作時，女兒牆都沒有完成等語（見本院卷㈡第90頁）。由是，被上訴人主張系爭增建工程已遲延，截至其發函通知終止契約時，仍尚未完工等語，要堪信實。

㈣按債務人對於給付遲延係因不可歸責之事由所致者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例要旨參照）。上訴人洪麗華既主張：系爭增建工程因雨天及其他情事而不能施工，不能歸責於上訴人，不能施工之日期不應計入工期云云，自應就因故不能施工之事實，負舉證之責。惟查：

⒈一般營建工程施工之進度常受天氣之影響，其能實際工作之天數，即工程實務所稱之「工作天」。所謂「工作天數」，除應將星期例假日剔除外，凡因天氣致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不能計算在內。而工作天之認定，若雙方未約定，於工程實務向例係以內政部70年2 月25日台內營字第002566號函及79年6 月15日合內營字第794622號函為認定依據，即其中屬於氣候因素之雨天，可依據當地氣象資料予以認定，須其雨量已達影響正常工作之進行（即無法施工），並且須經定作人人員認可。本件雖上訴人洪麗華主張依氣象局資料顯示，沙鹿地區於施工期間共有雨天40天，即7 月份14天、8 月份21天、9 月份5 天，雨天無法進行工程，應延展工期云云。惟查系爭增建工程之進行並無工程日誌可資查核，上訴人洪麗華亦未能提出取得定作人即被上訴人認可雨天不能施工之證明。另經原審向中央氣象局調閱中央氣象局102 年7 月至11月梧棲氣象站逐時氣象資料，其中僅101 年8 月2 日全日降雨，且總雨量達449MM 之情形，其餘日期均無全日降雨，或總雨量超過80MM之情形，此有中央氣象局臺中氣象站提供之臺中區降雨量表在卷可稽（見原審卷第40至43頁，另經本院以電話紀錄向臺中氣象站確認，沙鹿地區未設氣象站，故無沙鹿地區之逐時氣象資料可提供，見本院卷㈠第144 頁）。顯見上訴人洪麗華於本院審理中主張沙鹿地區於施工期間共有雨天40天云云，僅係其個人片面任意解讀，與事實不符。職是，除101 年8 月2 日外，並無因雨致無法進行施工之情形。故上訴人洪麗華所辯稱：因40天雨天無法進行工程，致生遲延云云，即非可採。

⒉上訴人洪麗華辯稱：被上訴人於101 年10月22日拆鷹架丟板模，於101 年10月23日強制上訴人不可施工，上訴人遭警察扣留12小時云云，惟因該等事件均是發生於101 年10月15日約定完工日期之後，自無關乎完工日期可否延展；且如後述所載，上訴人就系爭增建工程確存有不少瑕疵，被上訴人於依約所定之完工日期後，阻止上訴人繼續施作品質不佳之工程，就被上訴人之認知言，自屬權利之行使，尚不得據為上訴人未能如期完工之抗辯理由。

⒊此外，上訴人洪麗華就上揭系爭裝修合約所約定另外兩項例外得變更或延展完工日期之情形，亦未能證明有其事實之存在，及提出經兩造合意協商變更或延展工期之證明，則其所辯稱系爭增建工程應延展工期而未逾期云云，自無可採。

三、系爭增建工程之施工有無違反約定及存有瑕疵之認定：系爭增建工程中上訴人已施作部分，分別經上訴人洪麗華於本院另案101 年度沙簡字第383 號給付工程款事件所聲請委託臺灣省土木技師工會鑑定結果，及本件原審依被上訴人聲請囑託陳啟峰建築師事務所鑑定結果，均一致認存有如下之諸多瑕疵，並經證人即鑑定人陳啟峰、上訴人洪麗華所僱佣施作鋼筋工程之蔡裕輝到庭證述明確：

㈠臺灣省土木技師工會鑑定結果認：「檢視現況該結構體工程之施工品質確實存在若干施工缺失，如：結構體施工精度不良、鐵線木夾板未清理、混凝土澆置時模版爆模、預留筋搭接長度不足、及新建樓版過高造成原有木門無法完全開啟」等語（見該鑑定報告第5 頁所載）。

㈡陳啟峰建築師事務所之鑑定報告認有違約及瑕疵部分（見原審卷第80頁至第89頁）：

⒈違約部分：

⑴鋼筋主筋應為＃7，實作＃6。

⑵合約箍筋應為＃3＠10CM，實作為＃3＠20～25cm。

⑶窗戶預留孔大小與合約不符，且窗框與預留孔大小也不符。

⒉施工未依結構標準規範施工部分：

⑴柱主筋塔接位置錯誤，此區為應力集中區，地震亦導致應力集中由此處破壞（柱樑接頭應力原本已較大，故施工規範規定柱樑鋼筋塔接在中央區）。

⑵柱、樑箍筋數量過少，間距應為10CM，施作為20～25公分且彎鉤非135 度，抗抗剪力不足，地震時柱易由中央爆開（921 案例）。

⒊施工品質不良部分：

⑴模版工程平整度不足，增加日後粉刷成本。

⑵水電出線盒未預留厚度，需再打除再安裝，增加成本。

⑶2、3樓地板過高，打除費用增加成本。

⑷已廢棄物充填混凝土，增加打除費及清運費。

⑸排煙管須重新鑽孔一洞。

⑹柱漏水。

⑺瓦斯管位置配錯，須重新配置。

⑻2F及3F樓版下垂。

⑼1F出水口堵塞。

⑽3F女兒牆過長部分須剪除。

⑾合約終止後已方鷹架於期限內沒拆除。

⑿牆面模版拆除後螺桿未剪除。

㈢證人陳啟峰於本院第二審104 年1 月21日準備程序期日證稱：主筋之搭接有規範，一般都是搭接在樑的中央及柱的中央，不能夠搭接在樑跟柱的交接處，要錯層搭接，本件7 號鋼筋搭接長度應該要118 公分，6 號鋼筋搭接長度應該要83公分，3 號鋼筋是30公分，但本件實際施作不符合規定，搭接位置接近樑跟柱的交接點，且已經無法改善；另柱主筋只有18公釐，只有到6 號鋼筋直徑，樑主筋搭接位置與長度也不足，與合約要求不符。（請比對一下兩份鑑定報告是否有認定歧異的部分？）兩份的認定樑的箍筋的號數跟間距是一樣的，台灣省土木技師公會的鑑定報告就這部分掃瞄的結果，也是認定15到20公分。但如果以合約書來說，被上訴人的合約書是要求要間距10公分。依照台灣省土木技師公會掃瞄的結果，鋼筋的保護層深度過多，一般約為3 至3.5 公分為標準，他們的報告備註欄都有打星號註記，這部分也是有瑕疵的等語（見本院卷㈡第82頁背面至第83頁背面）。

㈣證人蔡裕輝於本院第二審104 年1 月21日準備程序期日證稱：（上訴人問：你的柱子鋼筋是綁幾分）6 分。（法官問：你為什麼知道剛開始做基礎的時候是綁6 分鐵？）我不知道，我沒看過合約書，是洪麗華買鐵讓我綁的，他買幾分我就綁幾分，牆是綁3 分、柱子是綁6 分、柱子的筋箍是3 分等語（見本院卷㈡第89頁）。

㈤由上開證據顯示，上訴人就系爭增建工程已施作部分，確實有明顯違反約定及存有瑕疵之違約情形，堪以認定。上訴人洪麗華辯稱：無偷工減料云云，應無可採。

四、系爭裝修工程合約書第6 條備註第9 項關於「未如期交屋完工，甲方有權兩個月後自動解約，再附違約金貳拾萬元整」之違約條款內容，係由何人於何時所加註？是否經雙方合意而加註？

㈠證人陳錦源於本院第二審104 年1 月21日準備程序期日證述：「（本件合約書的簽訂，你是否在場？）是的。是在我的店裡面簽約的，合約書是洪麗華提供的。（所寫部分是否都是當場寫的？）是4 個人逐條討論之後，當場寫的。手寫部分是由我、李麗瓊、張慶隆分別寫的，我寫的部分就是寫合約書第6 條備註第9 項『乙方未如期交屋完工，甲方兩個月後自動解約』是我寫的；因為合約書第6 條備註第4 項有約定，工程如果延遲交屋，乙方需罰每日5 千元工程款，如果依照這樣子罰，可能會比全部工程款還多，所以才約定甲方有權於兩個月後自動解約。（後面「再付違約金20萬元整」是誰寫的？）李麗瓊寫的，原因是4 個人討論的結果，因為李麗瓊認為依照第6 條備註第4 項的約定，每日罰5 千元，1 個月也才15萬元，2 個月才30萬元，她覺得太少，所以才加註要再付違約金20萬元整，也是每天5 千元照罰，還要再付20萬元。這是當時4 個人同意才寫上的。（這約定旁邊蓋的指印是誰的指印？）是張慶隆的指印」等語（見本院卷㈡第86頁背面至87頁）。

㈡對照上訴人洪麗華於本院提出自己持有之系爭裝修合約彩色影本顯示，於第6 條備註第9 項關於「未如期交屋完工，甲方有權兩個月後自動解約，再附違約金貳拾萬元整」之手寫文字上，按捺有大小各1 枚指印，此大小各1 枚指印經目視可辨識與系爭裝修合約上手寫修改部分條款而經雙方確認按捺之指印相同，亦與系爭裝修合約第15條「立合約書人簽章：」欄內之李麗瓊指印（小枚）及張慶隆指印（大枚）相同（見本院卷㈠第178 至184 頁），顯示第6 條備註第9 項關於「未如期交屋完工，甲方有權兩個月後自動解約，再附違約金貳拾萬元整」之記載確為雙方議約時當場書寫並經按捺指印確認，否則上訴人洪麗華自己持有之裝修合約書上不可能會有如此與被上訴人持有裝修合約書相同之記載及按捺指印，自不可能係被上訴人事後所擅自變造增記。證人陳錦源之證詞及被上訴人之主張均堪信實，上訴人洪麗華辯稱：上開增記並非當場所寫，是被上訴人事後變造，且未經其同意云云，自無可採。

五、被上訴人所發給上訴人之存證信函，是屬於解除契約？抑或終止契約？又就系爭裝修工程已施作之情形，被上訴人可否主張解除契約或終止契約？

㈠按民法第493 條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」，第494 條規定：「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，第495 條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」，第511 條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」

㈡查兩造訂立系爭裝修合約後，就上訴人實際已施作工程部分，經前揭另案囑託台灣省土木技師工會鑑定結果，可知上訴人所施作之系爭增建工程，就結構部分，已將1 樓至3 樓RC結構體建築完成，並預留4 樓女兒牆之牆配筋，並有大致符合系爭合約內容，雖該結構體工程之施工品質確屬不良而有上揭之諸多瑕疵，但仍得以工程技術改善修正之，且被上訴人亦未拆除廢棄上訴人所建造之建物主體，而係修補後沿用之，故上訴人已施作完成之部分，對於被上訴人仍為有用。而系爭工程既為建築物之承攬工程，又其瑕疵情形並未至不能達使用目的之程度，則依上開規定，被上訴人尚不得主張解除承攬契約。

㈢系爭裝修合約第6 條備註第9 點雖約定：「甲乙雙方（甲方為被上訴人即定作人、乙方為上訴人即承攬人）如毀約，毀約金需付15萬元整。乙方未如期交屋完工，甲方有權兩個月後自動解約再附違約金貳拾萬元正」之毀約及違約條款；惟查被上訴人於101 年10月23日寄送予上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆之存證信函（見原審卷第10至11頁；洪麗華之簽收回執見本院卷㈠第177 頁，洪麗華並自認係101 年11月1日收受），其內容係表示「依民法第258 條『終止』契約」（本院按，民法第258 條係規定解除權之行使方法），惟當時距約定交屋完工期限之101 年10月15日尚未達「兩個月後」之條件，故被上訴人尚無權據以主張解除契約。且依民法第259 條第1 、6 款規定，契約解除時，當事人雙方亦負有回復原狀之義務，即由他方所受領之給付物，應返還之；應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。因系爭工程為定著於土地上之增建附屬建物，被上訴人已無從返還所受領之建築物予上訴人，故被上訴人若得主張解除契約者，就上訴人所完成之工程部分，仍應償還其價額，並非契約經解除即得拒付相當於工作物對價之款項。又參諸上開民法第511 條前段規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，則被上訴人上開於101 年10月23日寄發之存證信函，雖誤引民法條號，但其真意應是因上訴人之施工品質不佳及未依約施作而無意讓上訴人繼續施工建造，應解為係欲「終止」系爭裝修合約。從而被上訴人於101 年11月1 日寄達表示終止系爭裝修合約之存證信函予上訴人時，兩造之系爭裝修合約承攬關係即告終止，兩造之系爭裝修合約承攬關係既已因定作人終止契約而不復存在，被上訴人即不得主張上訴人尚未完成工作，自不可能有適用系爭裝修合約第6 條第9 點後段約定：「乙方未如期交屋完工，甲方有權兩個月後自動解約」之餘地。至於被上訴人因上訴人施作工程各項瑕疵所受損害，依民法第263 條準用民法第260 條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，被上訴人自得另請求上訴人賠償損害，兩者有別，應予辨明。

六、上訴人（承攬人）之毀約及違約責任，暨被上訴人請求給付違約金之依據：

㈠上訴人就系爭增建工程之施作，確有如上揭無法依約如期交屋完工，及未依約定之品質、工法施作而存有諸多瑕疵，且是可歸責於上訴人所致，則上訴人有未約履行之違約行為甚明。

㈡按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條第1 、2 項定有明文。是如約定債務人不於適當時期或不依適當之方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。又違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，違約金如為懲罰之性質，於債務履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。

㈢系爭裝修合約第6 條付款辦法之備註第4 項約定：「工程如有延期交尾（按應為「交屋」之誤載），乙方（按指承包商）需罰每日5 千工程款。」、第9 項約定：「（前段）甲乙雙方如毀約，毀約金需付15萬元整。（後段）乙方未如期交屋完工，甲方有權兩個月後自動解約再附違約金貳拾萬元正」。而參照證人陳錦源前揭證述：「合約書第6 條備註第9項『乙方未如期交屋完工，甲方兩個月後自動解約』是我寫的；因為合約書第6 條備註第4 項有約定，工程如果延遲交屋，乙方需罰每日5 千元工程款，如果依照這樣子罰，可能會比全部工程款還多，所以才約定甲方有權於兩個月後自動解約。（後面「再付違約金20萬元整」是誰寫的？）李麗瓊寫的，原因是4 個人討論的結果，因為李麗瓊認為依照第6條備註第4 項的約定，每日罰5 千元，1 個月也才15萬元，2 個月才30萬元，她覺得太少，所以才加註要再付違約金20萬元整，也就是每天5 千元照罰，還要再付20萬元。」等語，以及基於私法自治原則，當事人本就債務不履行之違約處罰得以自由約定，而系爭裝修合約就（第4 項）「延期交屋」與（第9 項）「雙方毀約」特別分別約定，顯見依契約當事人雙方之約定真意，應是就不同違約情況，為不同之處罰規範，上揭第4 項約定，應是專指延期交屋（即逾期完工）之遲延處罰，第9 項前段是指雙方任何一方不履行契約之約定（毀約）之處罰（按本件系爭裝修合約就建材品質、工法等節有為特別要求之約定），第9 項後段則是就未如期屋完工（逾期完工）之違約加重處罰。雖第9 項前段是用「毀約」、「毀約金」之等語，後段則用「違約金」等語，但所謂「毀約」者，並非法律用語，依民間通俗說法即指不履行合約之意，此與違反債務本旨之債務不履行同意，且既是同於第9 項內前、後段約定，足認當事人當時約定真意，兩者性質上均是屬於違約條款。職是，系爭增建工程確有如上揭確有如上揭無法依約如期交屋完工，及未依約定之品質、工法施作而存有諸多瑕疵，且是可歸責於上訴人所致，則揆諸上開民法第250 規定及判例意旨，被上訴人自得依系爭裝修合約第6 條備註第4 項、第9 項前段之約定向上訴人請求給付違約金。至於第6 條第9 項後段之違約金約定，因已經被上訴人先行終止契約，契約關係解消，致「兩個月後自動解約」之條件未能成就，而無適用餘地，已如前述。

㈣按民法第272 條規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」是連帶債務之成立，以經債務人明示，或法律有規定者為限。查上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆為系爭裝修合約之共同承攬人，已如前述之認定，而觀諸系爭裝修合約之內容，並無上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆應負連帶給付之約定，亦無法律規定系爭裝修合約之共同承攬人應負連帶給付責任，則上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆於系爭裝修合約所負之給付責任，僅屬共同責任，而非連帶責任。故被上訴人起訴請求上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆應連帶給付違約金，自屬無據。

七、本件上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆既有如上可歸責之違約事由，而無法依約如期交屋完工，及未依約定之品質、工法施作而存有諸多瑕疵，則被上訴人主張依系爭裝修合約向上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆請求為如下之給付，自應予准許：

㈠被上訴人於101 年10月23日以存證信函要求被告停止施作，亦經提出終止契約之存證信函為證，則被上訴人依系爭裝修合約第4 條及第6 條備註第4 項約定，得請求給付完工期限101 年10月15日之翌日即101 年10月16日起至101年10月23日之逾期8 日處罰每日5,000 元之工程款違約金，合計40,000元（計算式：5,000 ×8 ＝40,000）。

㈡被上訴人另依系爭裝修合約第6 條備註第9 項前段約定，得請求給付屬於違約金性質之毀約金150,000 元。

㈢上開請求金額合計為190,000 元；又上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆就此應為共同給付，而非連帶給付，已如前述。

八、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1 項、第203條亦有明文。本件被上訴人對上訴人之違約金請求，於系爭裝修合約並無就給付期限及遲延利息利率為約定，惟既經被上訴人起訴請求，其起訴狀繕本並於101 年11月27日寄存送達上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆，而上訴人二人均迄未給付，自當應負遲延責任。是被上訴人請求自起訴狀送達之翌日即101 年12月8 日起算，按年息百分之五計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。

九、就系爭裝修工程之施作有無致生第三人（即被上訴人鄰居）損害部分：

㈠被上訴人附帶上訴主張上訴人即附帶上訴被上訴人於施作系爭增建工程過程中，因偷工減料、施工品質不良等因素，造成系爭裝修工程地點之隔鄰損害，即︰⒈被上訴人住家東邊之沙鹿區鹿寮里光華路438 號，地上石子遭磨損，必須重磨打蠟，且水泥淤積在水管裡亦須清理。⒉被上訴人住家東邊之沙鹿區鹿寮里光華路440 號，屋前大路遭水泥壓送車壓陷，必須重新鋪路，屋後種植蔬菜與花草均遭水泥淹蓋而枯死。⒊被上訴人住家北邊之沙鹿區鹿寮里光華路428 號，屋頂往內壓，進而窗戶往內歪而必須換新，白鐵水槽及水管遭水泥堵住須清理。⒋被上訴人住家北邊之沙鹿區鹿寮里光華路426 號，因上訴人未做防護措施，施工時水泥四賤，致屋主花園髒亂不堪，須找人清理。⒌被上訴人住家南邊之沙鹿區鹿寮里賢正街190 號，屋頂及水槽因施工不當破損須修復。上訴人雖非故意，但上訴人施工未盡注意義務，致業主即被上訴人必須賠償鄰居所受之損害，合計50,000元，其過失責任難免。因上訴人之過失行為不法侵害鄰居之財產權，上訴人本應負損害賠償責任；然因上訴人怠於處理鄰損問題，不僅未有修繕，亦無任何賠償，被上訴人只好自己先行處理，一一僱工為鄰居將損害回復至原狀，上訴人則因此受有免遭鄰居請求賠償之利益。爰以民法第179 條前段、第184 條第1 項前段、第242 條前段、第311 條第1 項、第312 條及第272 條第1 項請求上訴人即附帶上訴被上訴人給付賠償50,000元云云。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民法第184 條第1 項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就不法侵害其權利之事實（即侵權行為及損害結果之發生，且二者間有相當因果關係），及行為人有故意或過失，負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同（最高法院58年台上字第1421號判例及最高法院70年度台上字第2550號判決、101 年度台上字第443 號判決參照) 。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明對造係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（最高法院99年度台上字第1009號判決要旨參照）。

㈢經查：

⒈上開被上訴人附帶上訴所主張上訴人之施工造成鄰地損害等節，並未提出具體證據證明鄰地因上訴人之施工發生損害，鄰人曾對上訴人或被上訴人主張侵權行為損害賠償，及其具體損害金額為50,000元等事實，亦未能具體證明上訴人就此有何故意或過失？

⒉被上訴人固舉陳啟峰建築師事務所出具之鑑定報告、證人顏浩池於本院第二審104 年1 月21日準備程序期日證述：「他們在施工過程裡面對鄰壁有一些損害，也是我介紹鐵工、木工去處理的。」等語，及估價單影本2 紙為證。惟該等證據就上開被上訴人應證明事項仍未能具體證明，且估價單影本2 紙分別是102 年10月28日、102 年12月6 日開具，金額分別為52,000元、40,740元（見本院卷㈠第127 至128 頁），而本件系爭裝修合約終止於101 年10月23日，已事隔1 年餘，無從逕認係系爭裝修合約終止前之施工所造成，且與被上訴人主張鄰地受損金額50,000元者不符。

⒊是被上訴人就因上訴人之施工致鄰地受損部分，既未能善盡舉證之責，所請求自難准許。

十、綜上所述，上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆就系爭增建工程之施作，確有如上揭無法依約如期交屋完工，及未依約定之品質、工作施作而存有諸多瑕疵，並可歸責於上訴人洪麗華及視同上訴人張慶隆，則被上訴人依系爭裝修合約第6 條備註第4 項、第9 項前段之約定，請求上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆共同給付190,000 元，及自起訴狀繕本送達生效之翌日即101 年12月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人請求上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆「連帶」給付部分，及超過190,000 元部分，均為無理由，均應予駁回。上訴意旨就被上訴人上開不應准許部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人洪麗華與視同上訴人張慶隆給付部分，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人附帶上訴部分，為無理由，應予駁回。爰判決如主文第1 至4 項所示。

十一、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響（包括上訴人主張系爭裝修工程合約書之內容有其他偽造之情形等情，對於本件訴訟被上訴人請求給付違約金所涉及系爭增建工程施作有無逾期完工、違反約定之品質、工法及瑕疵等節之認定均不生影響），毋庸一一贅述，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴部分為一部有理由，一部無理由，附帶上訴部分為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第463 條、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。

★附表：101 年度沙簡字第383 號給付工程款事件，囑託臺灣省土木技師工會鑑定結果--房屋修繕估價單合約項目施工完成進度對照表：┌──┬──┬────────────┬────────────────┬────┐│項次│項目│ 估價單合約內文 │ 現況會勘後，鑑定研判結果 │ 備註 │├──┼──┼────────────┼────────────────┼────┤│ │ │ │經檢視由原告洪麗華或被告李麗瓊 │ ││ │ │ │提供之照片及現場鋼筋掃描之成果，│ ││ │ 1 │ 2F到4F後面陽台兩邊柱子│皆無法研判此項工程是否依約完成。│ ││ │ │ 水泥打掉打至見到勾才連│惟由現場勘察結果得知，該二次施工│ ││ │ │ 接鋼鐵 │接縫處（原有建物與新建交接處）近│ ││ │ │ │期歷經102年6月2日震央南投仁愛鄉 │ ││ │ │ │六級地震（台中市大肚為五級），該│ ││ │ │ │處亦無明顯裂縫之結果研判，該處應│ ││ │ │ │至少有設置鋼筋錨錠，但是否符合左│ ││ │ │ │列合約之內文，無法明確得知。 │ ││ ├──┼────────────┼────────────────┼────┤│ │ 2 │ 水電材料（太平洋電線，│ │ ││ │ │ 國際牌開關插座，水管，│現況勘察之施工項目為1樓～3樓之水│ ││ │ │ 電管都以南亞系列） │電配管及四樓廁所配管，但管內線路│ ││ │ │ │未拉設。 │ ││ ├──┼────────────┼────────────────┼────┤│ │ 3 │ 1樓至3樓加蓋建物電源插│ │ ││ │ │ 座（每層房間插座110電 │現況會勘為設置1樓～3樓之出線盒，│ ││ │ │ 源＊4個、220電源＊1個 │但管內線路及插座皆未設置。 │ ││ │ │ ，網路及第四台各1個。 │ │ ││ │ │ │ │ ││ ├──┼────────────┼────────────────┼────┤│ │ 4 │ 外牆，2～3樓女兒牆防水 │ │ ││ │ │ 油漆，2～3樓室內有加批 │ 全部未施作 │ ││ │ │ 土油漆（油漆用450白色材│ │ ││ │ │ 料） │ │ ││ ├──┼────────────┼────────────────┼────┤│ │ 5 │ 每樓各一個窗戶安裝（鋁 │ 已設置1樓～3樓之鋁窗窗框（其預 │ ││ │ │ 窗寬127CM、高95CM，加紗│ 留開口尺寸詳如附圖），其餘未安 │ ││ │ │ 窗），無鐵欄杆 │ 裝 │ ││ ├──┼────────────┼────────────────┼────┤│ │ 6 │ 1F窗戶（ CM高， CM寬 │ 僅設置1樓窗戶，其餘未安裝 │ ││ │ │ ），2～3樓實木門安裝 │ │ ││ ├──┼────────────┼────────────────┼────┤│ │ 7 │ 廚房牆壁（30＊20貼磚） │ │ ││ │ │ 至頂底，2～3樓地板（60 │ 全部未施作 │ ││ │ │ ＊60）（貼磚）（一般磚 │ │ ││ │ │ ） │ │ ││ 一 ├──┼────────────┼────────────────┼────┤│ │ 8 │ │1.鋼筋部分：由現場鋼筋掃瞄之成果│ ││ │ │ 12支柱子兩邊（直立7分鐵│ 比對合約內容研判，其梁筋（＃6 │ ││ │ │ 、24支柱圈條、3分鐵10吋│ ）與牆筋（＃3）號數大致符合、 │ ││ │ │ 寬一個、樑橫式6分鐵），│ 牆筋間距（15CM）大致符合，柱箍│ ││ │ │ RC施工台灣水泥，磅數以 │ 筋（15-20cm〈10吋）亦大致符合 │ ││ │ │ 3500磅 │ 。惟柱之主筋未測得其號數，但由│ ││ │ │ │ 原告提供之施工照片及四樓柱之預│ ││ │ │ │ 留筋（詳附件四P4-12之照片15） │ ││ │ │ │ 加以研判，其柱筋應為#6鋼筋，其│ ││ │ │ │ 柱主筋尺不符合約規定柱筋應為#7│ ││ │ │ │ 之標準，其柱主筋數量由原告提供│ ││ │ │ │ 之照片研判則大致相符 │ ││ │ │ │2.混凝土部分：由附件五P5-7之相關│ ││ │ │ │ 見證人證明其提供材料符合合約中│ ││ │ │ │ 3500psi混凝土強度要求，惟若欲 │ ││ │ │ │ 明確確認其強度，則須提供新拌混│ ││ │ │ │ 凝土圓柱試體強度試驗報告書或進│ ││ │ │ │ 行現場混凝土鑽心試體強度試驗才│ ││ │ │ │ 能得知。 │ ││ ├──┼────────────┼────────────────┼────┤│ │ 9 │ 頂樓防水工程 │全部尚未施作 │ ││ ├──┼────────────┼────────────────┼────┤│ │ 10 │ 廚房抽油煙機插座配線安│只完成配管，其餘皆未施作 │ ││ │ │ 裝（排煙口加高）地面完│ │ ││ │ │ 成面加高10公分 │ │ ││ ├──┼────────────┼────────────────┼────┤│ │ 11 │ 各樓層預留冷氣機排水管│只完成配管，其餘皆未施作 │ ││ │ │ 一條 │ │ │├──┼──┼────────────┼────────────────┼────┤│ │ │ │ │ ││ 二 │ 1 │ 拆除鐵皮屋，拆除後鐵料 │ 已完成 │ ││ │ │ 放置4樓屋頂（屬服務） │ │ ││ ├──┼────────────┼────────────────┼────┤│ │ 2 │ 3樓女兒牆RC完成後鐵皮屋│ 全部未施作 │ ││ │ │ 施工4.4坪 │ │ │└──┴──┴────────────┴────────────────┴────┘