臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第849號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第849號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度上訴字第854號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊景清

選任辯護人

王文聖律師

即被告

何昱緯

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

被告

林永達

被告

唐瑋祥

被告

古翊呈

上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院100 年度訴字第338 、1708號中華民國101 年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第11546 號、追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵緝字第916號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何昱緯（綽號小緯）前曾因涉犯妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3022號判處有期徒刑5 月確定，於民國97年10月27日易科罰金執行完畢。

二、楊景清（綽號NO仔）為詹鴻全之手下，而詹鴻全（綽號大摳全，未經偵辦）、王建翔（綽號小胖，未經起訴）與經營DHC 傳播公司之詹力銘，因傳播業務（即帶小姐坐檯）發生糾紛，欲教訓詹力銘，乃於99年4 月17日晚上11、12時許，在臺中市○區○○路648 之5 號詹鴻全經營之「東昇茶行」，詹鴻全與楊景清、羅永騰（綽號羅咩，已於100 年9 月15日死亡，已經原審另為公訴不受理判決確定）、王建翔等人共同基於普通傷害及毀損之犯意聯絡，謀議由羅永騰假借叫傳播妹坐檯之名義，誘使詹力銘帶領傳播妹至臺中市○區○○路4 段70號「嘉年華KTV 」，詹鴻全、楊景清、羅永騰則事先召集人馬在現場埋伏，伺機毆打詹力銘並砸毀其所駕駛車輛，王建翔則在現場監督。謀議既定後，詹鴻全即以不詳方式召集有犯意聯絡之綽號「拉基」、「阿弟」等真實姓名年籍不詳之成年男子約7 、8 人直接至「嘉年華KTV 」會合，羅永騰則召集有犯意聯絡之何昱緯至「嘉年華KTV 」會合，楊景清亦召集有犯意聯絡之林永達，林永達再召集有犯意聯絡之古翊呈、唐瑋祥，後林永達、古翊呈、唐瑋祥均至「東昇茶行」與楊景清會合後，共同前往「嘉年華KTV 」前埋伏。於翌日（即18日）凌晨2 時許，羅永騰致電詹力銘之女友王可家，向王可家佯稱：轉告詹力銘找3 名伴唱小姐到「嘉年華KTV 」內501 號包廂坐檯等語，使王可家信以為真，轉而聯絡詹力銘依約載送傳播小姐前往「嘉年華KTV 」。於同日凌晨3 時23分許，由詹力銘駕駛車牌號碼1423－XN號自用小客車，及同事黃信傑駕駛不詳車牌號碼之自用小客車，附載多名傳播小姐抵達「嘉年華KTV 」，並由黃信傑帶領傳播小姐進入「嘉年華KTV 」內包廂坐檯，詹力銘則獨自留在車內未進入「嘉年華KTV 」，在對街埋伏守候之楊景清、羅永騰、何昱緯、唐瑋祥、林永達、古翊呈及綽號「拉基」、「阿達」等真實姓名不詳之男子約10人見狀，即由楊景清、何昱緯、羅永騰及其他姓名不詳之同夥數人各攜帶1 支木製球棒（僅1 支扣案），在楊景清、羅永騰等人帶領下，橫越馬路後將停放在「嘉年華KTV 」門口之詹力銘所有汽車包圍，並由楊景清、何昱緯、羅永騰分持木製球棒，林永達、古翊呈、唐瑋祥及綽號「拉基」、「阿達」等真實姓名不詳之男子或持木棒或以徒手或以腳踹等方式，敲擊詹力銘所駕駛之汽車車窗、前後擋風玻璃、後照鏡及車身等處，而共同毀損詹力銘所駕駛車牌號碼1423－XN號自用小客車之全部車窗玻璃、前後擋風玻璃、後照鏡及車身鋼板等，致令不堪使用。隨即詹力銘亦被拖拉下車，為楊景清、何昱緯、林永達、古翊呈、唐瑋祥、羅永騰及其他姓名年籍不詳之男子圍住爭執時，此時某一不詳姓名成年男子明知頭部係人體重要部位，若以木製球棒之鈍器猛力敲擊，足以造成死亡之結果，竟為逞一時之凶狠，獨自逾越原先共同傷害詹力銘身體之犯意，提升為縱使詹力銘遭該木製球棒敲擊頭部要害致死亦不違背其本意之不確定殺人犯意，持木棍從自詹力銘右後方朝詹力銘頭部敲打一下，使詹力銘受有頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜外出血、右耳膜破裂等傷害，詹力銘隨即以手護頭倒地，楊景清見狀大喊「不要打他的頭」，阻止該不詳同夥男子繼續毆打詹力銘頭部，但楊景清、何昱緯、羅永騰及其不詳姓名同夥男子數人，仍基於普通傷害之犯意，共同毆打詹力銘身體各部位（頭部除外），使詹力銘右小腿、左腳掌、左肩胛、腰部、右手背等多處受有鈍傷、壓砸傷等傷害，楊景清、何昱緯、林永達、羅永騰、古翊呈、唐瑋祥及其他姓名年籍不詳之同夥男子，見已達教訓詹力銘之目的，隨即各自駕車逃離現場，王建翔則始終在場監督。隨後黃信傑發現「嘉年華KTV」501號包廂無人電召小姐坐檯而步出該店門外時，發現倒地之詹力銘，經急電救護車將詹力銘送往中國醫藥大學附設醫院進行急救，始倖免於難。

三、案經詹力銘訴由臺中市警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證人詹力銘、黃信傑、羅建暉、羅永騰於偵查中向檢察官所為之陳述，經檢察官命具結以證人身分據實陳述，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。且證人詹力銘、黃信傑、羅建暉等人於原審或本院審理時，業經原審以證人身分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予檢察官、被告及其辯護人對質詰問機會；又檢察官、上訴人即被告楊景清（下稱被告楊景清）、上訴人即被告何昱緯（下稱被告何昱緯）及其辯護人，被告林永達、古翊呈、唐瑋祥亦陳明同意證人詹力銘等人於偵查中之證述作為證據（見本院卷一第88至89頁），是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；同法第159 條之5 規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前4 條（指第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院94年度台上字第3277、5830號判決意旨）。本判決其他下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告楊景清等人及其辯護人已陳明同意作為證據（見本院卷一第88至90頁）、於本院審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之過程、內容、功能等情況，尚無違法不當，且為證明本案犯罪事實所必要者，綜合判斷認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。故本案下列引用非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，與本案待證事實具有自然之關聯性，亦非公務員違背法定程序所取得，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告楊景清等人之辯解：

㈠被告楊景清坦承毀損之事實，惟否認有傷害之犯行，辯稱：當天晚上11至12點左右，伊與詹鴻全在臺中市○○路東昇茶行，詹鴻全叫伊去嘉年華KTV ，他說要砸詹力銘的車，沒有說要打詹力銘，伊跟羅永騰還有唐瑋祥、林永達、古翊呈等到嘉年華KTV 外面後，羅永騰打電話給詹力銘的女朋友，叫詹力銘來嘉年華KTV 排小姐，詹力銘的車到之後，等小姐下車，看到詹力銘一個人在車上，伊等一群人衝過去砸詹力銘的車，伊自己也有帶一根球棍，伊砸後車窗時，看到一堆人把他拉下車，當時伊有聽到球棒打到頭的聲音，伊就說「不要打他的頭」，伊看詹力銘躺在地上沒有動，伊就說趕快跑，伊沒有打詹力銘云云。被告楊景清之辯護人則為被告楊景清辯稱：本案係因第三人詹鴻全與詹力銘存有恩怨，被告並非主導者，被告楊景清於案發時固有持木製球棒在場，惟確無持該木棒毆打詹力銘。本案糾紛導火線從卷內證據可知，本案肇因係詹鴻全與詹力銘經營傳播公司所導致引起的，詹力銘第一次在警局有陳述，是綽號「阿全」的男子糾眾毆打他，被告楊景清在案發當時，有持木棒是事實，但確無持木棒毆打詹力銘。楊景清與詹力銘本來係不相識何來恩怨，本案係肇因第三人詹鴻全唆使楊景清及其餘共犯教訓詹力銘所致，由共同被告林永達於鈞院證述亦明，是楊景清固不免犯有毀損及傷害罪責，然核其所為，確與殺人未遂之構成要件不符等語。

㈡被告何昱緯坦承傷害及毀損之事實，供稱：當天伊在家接到羅永騰的電話，叫伊過去嘉年華KTV ，伊到現場，問羅永騰什麼事情，他說詹力銘到時就砸他的車也要打他，伊跟羅永騰說不要，小胖、阿弟說一定要砸，羅永騰拿1 根棒球棍給伊，詹力銘到時，等小姐下車，剩下詹力銘一人在車上，伊等就過去砸車，現場很混亂，不知道是誰把詹力銘拉下車，很多人就打詹力銘，伊也有打詹力銘的身體、腳，沒有打他的頭等語。被告何昱緯之辯護人則為被告何昱緯辯稱：本案關於何昱緯部分，原審會認定他有持木棒毆打詹力銘頭部，因詹力銘於警詢、偵查中陳述有對被告不利陳述。但詹力銘於警詢、偵查中陳述雖有講到何昱緯，最主要的是他講到小緯是第一個打他的人，在原審時詹力銘則證述不記得誰打他的頭，只記得有人說小緯是第一個打他的人等語，被害人詹力銘在警詢、偵查、原審所述不一。且詹力銘本院證稱：當時何昱緯站在他正前方、對他嗆聲，之後就被砸頭，從客觀位置觀之，應不是何昱緯擊中詹力銘的後腦，何昱緯確實沒有打被害人的頭部，他只有打被害人身體，何昱緯絕對不是毆打詹力銘後腦的人。本案何昱緯僅屬普通傷害犯意，僅能以普通傷害論科，不應論殺人未遂，原審適用法律有誤等語。

㈢被告林永達坦承毀損之事實，惟否認有傷害之犯行，辯稱：當天接到楊景清用詹鴻全的電話打給伊，因為伊的行動電話電話簿中有詹鴻全的電話，來電顯示是詹鴻全，講話的人是楊景清，楊景清叫伊去嘉年華KTV ，楊景清沒有叫伊帶人去，伊怕開車無聊，就打電話給唐瑋祥、古翊呈陪伊一起去，到現場後，楊景清說詹鴻全說要砸詹力銘的車，伊等在旁邊等到詹力銘到車子一到，一大群人衝過去砸車，伊踹他的行李箱的門2 下，就去找唐瑋祥，之後看別人砸車，伊沒有打人云云。

㈣被告唐瑋祥矢口否認有何傷害、毀損等犯行，辯稱：當天伊接到林永達的電話，林永達說要一起去找楊景清，沒有說什麼事情，伊跟林永達一起前往嘉年華KTV ，當時楊景清已經到了，我們兩人過去找楊景清，現場有人說要砸詹力銘的車，詹力銘到時，他們就砸他的車，伊在自己的車旁邊，伊沒有跟他們一起砸車、也沒有打人云云。

㈤被告古翊呈坦承毀損之事實，惟否認有傷害之犯行，辯稱：當天伊跟唐瑋祥在一起，他們說要去臺中，伊等到了嘉年華KTV ，詹力銘到現場時，一開始伊站在旁邊，後來伊有踹車門，但伊沒有打人云云。

二、經查：

㈠本案係因共犯詹鴻全、王建翔與經營DHC 傳播公司之詹力銘，因傳播業務（即帶小姐坐檯）發生糾紛，共犯詹鴻全、王建翔欲教訓詹力銘，乃指使被告楊景清等人所為等情，有下列事證可證：

⒈楊景清為詹鴻全之手下一情，業據證人王建翔於本院審理時證稱：「（楊景清跟詹鴻全於99年4 月間是何關係？他們是朋友關係？還是老大跟小弟的關係？還是其他關係？親戚關係？）楊景清是都叫他『全哥』。」、「（你認為楊景清跟詹鴻全是何關係？）應該是大哥、小弟這樣子的關係吧。」、「（誰是大哥？誰是小弟？）詹鴻全是大哥。」、「（你憑什麼判斷楊景清是詹鴻全的小弟？除了你剛所稱楊景清都叫詹鴻全『全哥』以外？）詹鴻全叫他做什麼，他也都去做什麼，像買檳榔、買便當。」等語（見本院卷一第145 頁背面），核與證人即同案被告林永達證稱：「（楊景清是否為詹鴻全的小弟？）是。」等語相符（見本院卷二第24頁）。

⒉又共犯詹鴻全、王建翔與經營DHC 傳播公司之詹力銘，因傳播業務（即帶小姐坐檯）發生糾紛等情，亦經證人即被害人詹鴻全於警詢、偵查、原審及本院審理時證述甚詳（見警卷第3 頁、偵字第11546 號卷第25頁、原審第338 號卷一第158 頁背面至159 頁、本院卷二第15至16頁、19頁背面）。且證人詹力銘於原審審理時證稱：「楊景清我不認識也沒有跟他交惡，也沒有跟楊景清有任何利害關係。」（見原審338 號卷一第159 頁），亦與被告楊景清供稱：伊不認識詹力銘，本案是詹鴻全跟詹力銘有糾紛，詹鴻全叫人去ＫＴＶ打詹力銘，伊是受詹鴻全利用，才會出來扛本案等語相符（見本院卷二第81至82頁）。

⒊再共犯詹鴻全、王建翔等人因傳播業糾紛，欲教訓詹力銘，乃於99年4 月17日晚上11、12時許，在臺中市○區○○路648 之5 號詹鴻全經營之「東昇茶行」，謀議由共犯羅永騰假借叫傳播妹坐檯之名義，誘使詹力銘帶領傳播妹至臺中市○區○○路4 段70號「嘉年華KTV 」，共犯詹鴻全、羅永騰、被告楊景清則事先召集人馬在現場埋伏，伺機毆打詹力銘並砸毀其所駕駛車輛，共犯王建翔則在現場監督，謀議既定後，詹鴻全即以不詳方式召集綽號「拉基」、「阿弟」等真實姓名年籍不詳之成年男子約7 、8 人直接至「嘉年華KTV 」會合，羅永騰則召集何昱緯至「嘉年華KTV 」會合，楊景清亦召集林永達，林永達再召集古翊呈、唐瑋祥，隨後林永達、古翊呈、唐瑋祥均至「東昇茶行」與楊景清會合後，共同前往「嘉年華KTV 」前埋伏等情，業據被告楊景清（見本院卷一第66頁背面）、何昱緯（見本院卷一第66頁背面）、林永達（見本院卷一第66頁背面至67頁、本院卷二第20頁）、古翊呈（見本院卷一第67頁、本院卷二第25至31頁）、唐瑋祥（見本院卷一第66頁背面、本院卷二第31至36頁）於本院審理時供述甚詳，互核大致相符。而證人王建翔於本院審理時亦證稱：99年4月18日凌晨，伊有看見詹鴻全、楊景清、羅永騰等人，還有很多伊不認識的人聚集在「東昇茶行」，伊不知道沒有聽到他們要做什麼等語（見本院卷一第139至140頁），亦核與被告楊景清等人供述受共犯詹鴻全之指示召集人馬後，在詹鴻全經營之「東昇茶行」會合等情相符，足認被告楊景清等人此部分不利於己之自白與事實相符，應堪採信。雖證人林永達於本院審理時證稱：是詹鴻全打電話給伊，叫伊去「東昇茶行」、古翊呈、唐瑋祥亦是詹鴻全叫的云云（見本院卷二第24頁背面），惟被告林永達於本院準備程序中已供稱：當天伊接到楊景清用詹鴻全的電話打給伊，因為伊的行動電話電話簿中有詹鴻全的電話，來電顯示是詹鴻全，講話的人是楊景清，伊就打電話給唐瑋祥、古翊呈等語（見本院卷一第66頁背面至67頁），且證人古翊呈、唐瑋祥亦均證稱：當天是林永達打電話給古翊呈，古翊呈與唐瑋祥在臺中市后里等林永達會合後，在一起前往「東昇茶行」等語（見本院卷二第29頁背面至30頁、35頁背面至36頁），核與被告林永達於本院準備程序中之自白相符，足認被告林永達於本院準備程序之自白與事實相符，應堪採信。被告林永達於本院審理時關於此部分之證述，不足採信。

⒋於翌日（即18日）凌晨2 時許，羅永騰致電詹力銘之女友王可家，向王可家佯稱：轉告詹力銘找3 名伴唱小姐到「嘉年華KTV 」內501 號包廂坐檯等語，使王可家信以為真，轉而聯絡詹力銘依約載送傳播小姐前往「嘉年華KTV 」之事實，亦經共犯羅永騰於警詢、偵查供述在卷（見警卷第26至28頁、偵字第11546 號卷第38至39頁），核與證人王可家於警詢證述相符（見警卷第75至76頁) ，並有通聯記錄附卷可稽（見核退卷第60頁）。再徵之卷附之「嘉年華KTV 」監視錄影器翻拍照片，於案發前後均未發現有被告楊景清等人進入「嘉年華KTV 」大廳之情形，有該照片13張足憑（見警卷第97至103 頁) ，核與被告楊景清於原審審理時亦證稱：（請求提示嘉年華監視錄影畫面，為何案發前該監視錄影畫面並無錄到你及其他被告進入嘉年華消費之影像？）我們確實全部都沒有進去嘉年華消費。」等語相符（見原審第338 號卷第136 頁背面）。且證人黃信傑亦證稱：伊帶小姐到「嘉年華KTV 」501 包廂時，該包廂之客人說沒點小姐等語（見偵字第11546 號卷第188至189 頁）。再證人即「嘉年華KTV 」代客停車員廖年欽復證稱：有一群人從「嘉年華KTV 」對面馬路，衝過來打告訴人詹力銘，他們沒有在「嘉年華KTV 」裡面消費等語（見偵字第11546 號卷第72至73頁）。足證共犯羅永騰等人係以假借叫傳播妹坐檯之名義，誘使詹力銘帶領傳播妹至「嘉年華KTV 」，以便埋伏在現場其他共犯為傷害、毀損等犯行，而共犯羅永騰又召集有犯意聯絡之被告何昱緯參與本案傷害、毀損等犯行，顯見其有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⒌證人王建翔於本院審理時雖證稱：伊不知道當天發生什麼事，伊也沒有去「嘉年華KTV 」云云（見本院卷一第139至147 頁），而被告楊景清於原審理時亦證稱：當天王建翔不在「嘉年華KTV 」現場云云（見原審第338 號卷第137 頁）。然共犯詹鴻全、王建翔與經營DHC 傳播公司之詹力銘，因傳播業務發生糾紛等情，已經證人詹力銘證述甚詳；且被告楊景清於原審審理時亦證稱：「（當天為何要毆打詹力銘？）詹力銘之前有一些糾紛，之前有人去敲詹力銘的車但沒有敲到，然後卻被詹力銘敲回來，那些小弟是我的朋友就跟我說，這是本案發生前一個月內發生的，王建翔有跟詹力銘說這件事到這裡就好了，詹力銘就在外放風聲說我們這些人要敲他，反被他敲回來，講的很難聽…」等語（見原審第338 號卷一第137 頁背面），足見共犯王建翔確與證人詹力銘間曾因傳播業務發生糾紛。再證人詹力銘證稱：「（你案發前到底有沒有看見阿弟、小胖〈指王建翔〉在場？）有，我有看到他們的車，車窗也有搖下來，我有看到他們二人在車內，所以我剛清醒時就指認他們。」等語（見原審338號卷一第160頁）；證人即帶領傳播小姐之人黃信傑於偵查中亦證稱：「…王建翔在我到（嘉年華KTV）的時候就在那裡繞，到詹力銘送醫之後，我再回到嘉年華KTV的時候，又看到王建翔在那邊繞…」等語（見偵字第11546號卷第25至26頁）；且證人即「嘉年華KTV」代客停車員廖年欽復證稱：伊記得王建翔當天晚上有在「嘉年華KTV」消費等語（見警卷第79至80頁)，互核證述情節一致，顯見證人王建翔、楊景清證述當天王建翔不在「嘉年華KTV」云云，顯屬不實。準此，綜觀共犯王建翔與告訴人詹力銘曾因傳播業務發生糾紛，案發前後共犯王建翔均在「嘉年華KTV」現場，再參以共犯王建翔自承於案發前共犯詹鴻全、羅永騰、被告楊景清、林永達、古翊呈、唐瑋祥聚集在「東昇茶行」時，其亦在場等情（見本院卷一第139至140頁），足認共犯王建翔亦參與本案犯行，且因案發前後始終在場，足認其係負責現場監視工作。

⒍另於本案發生後，因司法機關追查本案，共犯詹鴻全即要求被告楊景清、何昱緯、林永達、古翊呈、唐瑋祥、共犯羅永騰等人承擔本案，並由被告楊景清負大部分責任，如若被告楊景清等人遭判刑，所有律師費、安家費均由共犯詹鴻全負責一情，亦據被告楊景清（見本院卷一第90頁背面）、何昱緯（見本院卷一第90頁背面）、林永達（見本院卷二第22頁）、古翊呈（見本院卷二第27頁背面至28頁）、唐瑋祥（見本院卷二第34至35頁）分別供述、證述甚詳，互核一致。而證人詹力銘亦證稱：伊與詹鴻全、王建翔等人曾因傳播業務發生紛爭，何昱緯等人應該是被指使的等語（見本院卷二第15頁）。雖被告楊景清於警詢、偵查及原審審理時均供稱：因不滿擔任DHC 傳播公司負責人之詹力銘在外放話稱：「楊景清被詹力銘追著打，逃到警局求饒」等語，欲伺機教訓傷害詹力銘，當天恰好遇見詹力銘，才毆打詹力銘、砸毀其所駕駛之自小客車云云（見警卷第17至20頁、見偵字第11546 號卷第37頁、原審第338 號卷一第135 頁至13 8頁），而共犯羅永騰、被告林永達、古翊呈、唐瑋祥亦供稱：伊受楊景清之邀前往「嘉年華KTV 」唱歌，看見楊景清打人，羅永騰、林永達、古翊呈就踢車子云云（見警卷第25至28、33至34、49至51、58至60頁、偵字第11546 號卷第37頁）。惟本案係共犯詹鴻全、王建翔因傳播業務與告訴人詹力銘有糾紛，而由共犯詹鴻全等人謀議、各自召集人馬前往「嘉年華KTV 」埋伏，共犯羅永騰假借叫傳播小姐名義，誘使詹力銘前往詹鴻全前往「嘉年華KTV 」等事實，詳如前述，被告楊景清、林永達、古翊呈、唐瑋祥、共犯羅永騰上開所述，已與事實不符；且再觀之上開被告楊景清、林永達、古翊呈、唐瑋祥、共犯羅永騰等人之供述，係由被告楊景清負主使之責任等語，核與被告楊景清等人於本院所述：共犯詹鴻全即要求被告楊景清、何昱緯、共犯羅永騰、林永達、古翊呈、唐瑋祥等人承擔本案，並由被告楊景清負大部分責任等情相符，足認被告楊景清、何昱緯、林永達、古翊呈、唐瑋祥此部分於本院所述，應堪採信。是以，倘本案非共犯詹鴻全指示被告楊景清等人為之，何須於司法機關追查時，要求被告楊景清等人出面頂罪，負起全部責任？此益足證本案係因共犯詹鴻全、王建翔與經營DHC 傳播公司之詹力銘，因傳播業務發生糾紛，共犯詹鴻全、王建翔欲教訓詹力銘，乃指使被告楊景清等人而為本案之傷害、毀損犯行。

㈡本案被告楊景清、何昱緯等2 人是否基於殺人之犯意而毆打告訴人詹力銘？

⒈於上開時、地告訴人詹力銘受騙前往「嘉年華KTV 」，獨自留在車內時，旋遭在對街埋伏守候之被告楊景清、何昱緯等10餘人，砸毀其所駕駛之車牌號碼1423－XN號自用小客車之全部車窗玻璃、前後擋風玻璃、後照鏡及車身鋼板等，致令不堪使用，並遭圍毆而受有頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜外出血、右耳膜破裂、右小腿、左腳掌、左肩胛、腰部、右手背等多處受有鈍傷、壓砸傷等傷害一情，業據證人即告訴人詹力銘於原審及本院審理時證述甚詳（見見原審第338 號卷一第157 至156 頁、本院卷二第13至19頁），核與證人即現場目擊者羅建暉於原審審理時（見原審第338 號卷一第132 頁至134 頁）、證人黃信傑偵查及本院審理時（見偵卷第25至26頁、本院卷二第11至12頁）證述情節大致相符，並有立原汽車修配廠車輛接待單1 張（見偵字第1154 6號卷第33頁）、車輛毀損照片20張（見核退卷第39至48頁）、中國醫藥大學附設醫院99年10月11日院醫事字第09 90010939 號函附之病例（見偵字第11546 號卷第81至184 頁）、告訴人詹力銘頭部外傷照片3 張（見偵字第11546 號卷第195 至196 頁）及扣案之木製球棒1 支（未纏藍色膠帶）扣案可資佐證，告訴人詹力銘所指遭毀損、傷害等事實，即堪認定。

⒉證人詹力銘於偵查中雖證稱：伊一下車，何昱緯木棒或鋁棒打伊的頭，何昱緯是第一個出手打伊的人，何昱緯敲伊的頭後，伊就暈倒，之後只知道很多人打伊，都是打伊的頭，伊的身體都沒有受傷云云（見偵字第11546 號卷第188 頁），復於原審審理時證稱：「何昱緯有打我的右腦後方，是當時講『我是小緯』的人揮第一下打到我的右腦後方的。」云云（見原審第338 號卷一第160 頁背面）。惟證人詹力銘係頭部右側受傷，此有照片3 張足憑（見偵字第11546 號卷第194 至195 頁），而被告何昱緯在證人詹力銘遭毆打前是站立在證人詹力銘正前方、距離約半公尺，被告楊景清則站立在被告何昱緯旁邊等情，業據證人詹力銘於本院審理時證述在卷（見本院卷二第16頁、17頁背面），是依據被告何昱緯所站立之位置，自不可能敲擊證人詹力銘右頭部後方；況證人詹力銘於原審中復證稱：「有人用棍棒打我一下之後我不記得，但之後我有用手去擋，第一個用棍棒打我的人我不記得，我只記得我聽到有人說我是小緯。」等語（見原審338 號卷一第159 頁背面），是證人詹力銘證稱：何昱緯是第1個打伊頭部的人云云，顯與事證不符。又扣案之木棒2支，其中未纏繞藍色膠帶者係被告楊景清所有帶至現場之物，而另1支纏繞藍色膠帶之球棒，則係共犯詹鴻全指示被告楊景清前往大賣場購買後，於其頂罪時交給警察作為犯案工具等情，業據被告楊景清供述甚詳（見本院卷二第77頁）；而上開扣案之木製球棒2支，經採證送驗結果，均未發現有足資分析之DNA －STR型別，亦有內政部警政署刑事警察局99年5月20日刑警字第0990056167號鑑定書1份附卷可稽（見核退卷第56 頁），倘被告何昱緯曾持扣案之木製球棒毆打證人詹力銘頭部，何以未能於該球棒上採得證人詹力銘之DNA？是公訴人以上開扣案球棒認被告何昱緯有毆打證人詹力銘頭部，容有誤會。另卷附之監視器翻拍照片（見警卷第100至103頁)，僅攝得腳部，並無法辨認現場有哪些人或毆打之情形，故亦難以監視器翻拍照片而為被告何昱緯、楊景清不利之認定。且證人詹力銘從未曾證稱被告楊景清有毆打其頭部；而證人詹力銘頭部所受傷勢實難斷定係一次或遭多次打擊造成，亦有中國醫藥大學附設醫院101年8月29 日院醫事字第1010008603號函在卷足稽（見本院卷二第43 頁），檢察官復未曾舉證證明被告楊景清曾毆打證人詹力銘頭部，故公訴意旨認被告楊景清、何昱緯係基於殺人之犯意而以球棒敲打證人詹力銘頭部，即屬無據。

⒊共同正犯間，對其他共同正犯在犯意聯絡範圍內所實行之行為，固應同負全部責任，然若其他共同正犯所實行之行為，已踰越犯意聯絡範圍，就此軼出部分，即難令負共同正犯之責（最高法院97年度台上字第244 號判決參照）。又被告楊景清辯稱：伊看見有人毆打詹力銘頭部時，曾大喊「不要打他的頭」一語，而證人羅建暉於原審理時證稱：曾聽到有人喊不要打頭等語（見原審第338 號卷一第133 頁背面），核與證人即同案被告林永達、古翊呈於本院審理時證述：曾聽到有人喊不要打頭等語（見本院卷二第21頁背面、27頁背面）相符，足見被告楊景清所辯尚非無據，應堪採信。另本案除被告楊景清等人在現場外，尚有共犯詹鴻全所召集有犯意聯絡之綽號「拉基」、「阿達」等真實姓名年籍不詳之成年男子約7 、8 人，至「嘉年華KTV 」共同為本案傷害、毀損犯行，而證人詹力銘亦證稱：有10多人圍毆等語，足認當時係共犯詹鴻全所召集之某一不詳姓名成年男子自行起意毆打證人詹力銘頭部，否則被告楊景清無須於見到該男子毆打證人詹力銘頭部時，即刻大喊「不要打他的頭」一語，阻止眾人繼續毆打證人詹力銘之頭部，顯見被告楊景清等人與該不詳男子間，並無殺人犯意之聯絡，被告楊景清、何昱緯自無須就此軼出部分，負共同正犯之責。

⒋再證人詹力銘除受有頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜外出血、右耳膜破裂等傷害外，右小腿、左腳掌、左肩胛、腰部、右手背等多處亦受有鈍傷、壓砸傷等傷害，詳如前述。是證人詹力銘證稱：伊身上只有頭部受傷云云，與事實不符，不足採信。雖證人詹力銘首先就遭該不詳男子毆打頭部而倒地，被告楊景清等人仍繼續毆打證人詹力銘之身體各部位，但證人詹力銘僅受有右小腿、左腳掌、左肩胛、腰部、右手背等多處鈍傷、壓砸傷等傷害，並未造成骨折或其他身體重大傷害，足見被告楊景清等人下手力道不重，教訓意味濃厚，故被告楊景清等人應僅有傷害之犯意。

⒌又被告楊景清、何昱緯等人雖供稱：僅2 、3 人持木製球棒云云。惟證人即在場目擊者羅建暉於原審審理時已證稱：最少有2 、3 人持棍棒打詹力銘，也有徒手打人，他們一過去問是不是小A （即詹力銘）後，就一部分人砸車，一部分人將詹力銘拖下來毆打等語（見原審338 號卷一第132 頁背面至133 頁）。再觀之證人詹力銘所駕駛之自小客車車窗全被砸破等情，足見砸車時有人持棍棒始能造成此強大之破壞力，故砸車之數人中，亦有人持木棒，故應有3 人以上之人不詳數人持木棒為此犯行。

㈢被告楊景清、林永達、古翊呈、唐瑋祥雖辯稱未毆打詹力銘云云，且被告楊景清、林永達另辯稱：當時共犯詹鴻全僅說要砸車，沒說要打人云云（見本院卷一第66頁背面、本院卷二第23頁）。然證人詹力銘於恢復意識後，旋於警詢中指認共犯羅永騰、被告林永達、古翊呈、唐瑋祥為毆打詹力銘之人（見警卷第4 至5 頁) ，而參與本案犯行者有10餘人，證人詹力銘與被告林永達、古翊呈、唐瑋祥均不認識，倘非印象深刻，證人詹力銘何能於恢復意識之初，即明確指認被告林永達、古翊呈、唐瑋祥有參與本案犯行？足認證人詹力銘此部分證述，應堪採信。再被告楊景清於原審亦證稱：伊有打詹力銘等語（見原審338 號卷一第161 頁），核與證人詹力銘證稱：「楊景清後來有聯繫我要跟我和解時有說他有打我。」等語相符（見原審338 號卷一第160 頁背面）。況倘共犯詹鴻全沒有指示被告楊景清等人毆打證人詹力銘，則被告楊景清見有人毆打證人詹力銘頭部時，應喊「不要打他」，而非大喊「不要打他的頭」。足認被告楊景清、林永達、古翊呈、唐瑋祥等人所辯，與事證不符，不足採信。另證人詹力銘於警詢時雖證稱：伊被圍毆當時，楊景清在場，但沒有打伊云云（見警卷第4 至5 頁) 。然證人詹力銘當時遭多人圍毆，場景混亂，證人詹力銘視野不全，未能看見被告楊景清毆打其之情形，亦屬事理之常，是尚難以證人詹力銘警詢中此部分之陳述，遽為被告楊景清有利之認定。

㈣按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院99年度台上字第8155號判決參照）。本案係由共犯詹鴻全、王建翔、羅永騰與被告楊景清共同謀議由羅永騰假借叫傳播妹坐檯之名義，誘使詹力銘帶領傳播妹至「嘉年華KTV 」，共犯詹鴻全、羅永騰、被告楊景清則事先召集人馬在現場埋伏，伺機毆打詹力銘並砸毀其所駕駛車輛，王建翔則在現場監督，謀議既定後，共犯詹鴻全召集有犯意聯絡之綽號「拉基」、「阿達」等真實姓名年籍不詳之成年男子約7 、8 人，共犯羅永騰則召集有犯意聯絡之被告何昱緯，被告楊景清亦召集有犯意聯絡之被告林永達，被告林永達再召集有犯意聯絡之古翊呈、唐瑋祥，前往「嘉年華KTV 」前埋伏，待告訴人詹力銘受騙前往「嘉年華KTV 」時，圍毆詹力銘、毀損其駕駛之自小客車等情，詳如前述，被告楊景清、何昱緯、林永達、古翊呈、唐瑋祥等人自均為共同正犯。

㈤被告楊景清之辯護人聲請傳喚證人即共犯詹鴻全，惟證人詹鴻全經本院依法傳、拘未到，併此敘明。

㈥綜上所述，足認被告楊景清、何昱緯、林永達、古翊呈不利於己之自白與事實相符，應堪採信，被告楊景清、林永達、古翊呈其餘所辯，及被告唐瑋祥所辯，均為事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告楊景清、何昱緯、林永達、古翊呈、唐瑋祥所為毀損及傷害犯行，均堪認定，應予論罪科刑。

三、論罪科刑之理由：

㈠核被告楊景清、何昱緯、林永達、古翊呈、唐瑋祥所為，均係犯刑法第271 條第1 項之傷害罪及同法第354 條之毀損罪。公訴意旨以被告楊景清、何昱緯所犯傷害部分，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，即有未合，自應由本院於基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條，附此敘明。另起訴書認被告唐瑋祥、林永達、古翊呈共同傷害告訴人之犯行，係犯刑法第277 條第2 項之傷害致重傷罪嫌，惟經原審蒞庭公訴檢察官當庭變更起訴法條為同法第277 條第1 項之傷害罪（見原審338 號卷二第76頁），本院自毋庸變更起訴法條。被告楊景清、何昱緯、唐瑋祥、林永達、古翊呈、共犯詹鴻全、王建翔、羅永騰及綽號「拉基」、「阿達」等真實姓名年籍不詳之成年男子約7 、8 人，就傷害罪及毀損罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之ㄧ行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決參照）。本案被告楊景清等人係於密接之時間內，為傷害、毀損等犯行，具有行為局部之同一性，揆諸前開說明，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名，是被告楊景清等人所犯上開傷害、毀損等2 罪，自應依想像競合犯規定，從情節較重之傷害罪處斷。

㈢被告何昱緯前曾因涉犯妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3022號判處有期徒刑5 月確定，於97年10月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原判決就被告楊景清、何昱緯、林永達、古翊呈、唐瑋祥所犯上開傷害、毀損等犯行，認罪證明確而予科刑，固非無見。惟查㈠被告楊景清、何昱緯所犯係刑法第277 條第1 項之傷害罪，原判決誤認係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，自有違誤。㈡被告楊景清、何昱緯、林永達、古翊呈、唐瑋祥等5 人所犯上開傷害、毀損2 罪，為想像競合犯，原判決認係數罪，應予分論併罰，亦有違誤。㈢詹鴻全、王建翔亦參與本案犯行，均為共同正犯，原判決未予論列，自有未合。檢察官以原審量刑太輕為由提起上訴，雖無理由，而被告楊景清、何昱緯上訴指摘原判決此部分適用法律不當，且原判決既有上開未洽，亦可議之處，依法自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告楊景清等5 人與告訴人詹力銘並無深仇大恨，僅因共犯詹鴻全、王建翔與告訴人有傳播業務糾紛，即受共犯詹鴻全之指示，揪眾教訓傷害告訴人，在公眾往來之大馬路旁，毀損告訴人所駕駛自小客車及傷害告訴人，影響社會秩序甚鉅，足認其等5 人自制力欠佳，法治觀念薄弱，應予嚴譴，兼衡被告楊景清等5 人所造成之告訴人傷害程度，被告楊景清參與本案之謀議及召集人馬，被告何昱緯、林永達、古翊呈、唐瑋祥等人則係受人召集而前往，被告楊景清坦承毀損，但否認傷害犯行，被告何昱緯坦承毀損及傷害犯行，被告林永達、古翊呈坦承毀損，但否認傷害犯行，被告唐瑋祥否認傷害與毀損犯行，被告何昱緯已與告訴人詹力銘達成和解，告訴人詹力銘並表示原諒被告何昱緯，業據告訴人詹力銘陳明在卷，並有和解契約書1 份附卷足憑（見本院卷一第93頁、本院卷二第18頁背面），其餘被告楊景清均未與告訴人詹力銘達成和解，取得告訴人詹力銘之諒解等犯後態度，暨其等生活狀況、品行及被告楊景清為高職肄業之智識程度與勉持之經濟狀況、何昱緯為國中畢業之智識程度與勉持之經濟狀況、唐瑋祥為國中畢業之智識程度與小康之經濟狀況、林永達為國中畢業之智識程度與勉持之經濟狀況、古翊呈國中肄業之智識程度與勉持之經濟狀況等一切情狀，分別量處被告楊景清有期徒刑1 年、被告何昱緯有期徒刑9 月，被告林永達、古翊呈、唐瑋祥均處有期徒刑6 月之刑，被告唐瑋祥、林永達、古翊呈部分均諭知易科罰金折算標準。扣案之木製球棒2 支，其中未纏繞藍色膠帶者係被告羅永騰所有帶至現場之物，並供犯罪所用，而另1支纏繞藍色膠帶者球棒，則係共犯詹鴻全指示被告楊景清前往大賣場購買後，於其頂罪時交給警察作為犯案工具等情，業據被告楊景清供述甚詳（見本院卷二第77頁），是上開未纏繞藍色膠帶之木製球棒1支，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案之另1支木製球棒因非供本案犯罪所使用之物，自不得沒收。至於其他未扣案之共犯所持用之數目不詳球棒，是否尚存不明，且亦無證據足認係被告楊景清等人或其他共犯所有，爰不諭知沒收。

五、共犯詹鴻全、王建翔部分未經起訴，宜由檢察官另行偵辦，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第47條第1 項、第277 條第1 項、第354 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。