臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第659號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第659號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

洪弘志

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第94號中華民國102年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第2、48號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴意旨略以：按刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥適性，法律固賦予法官裁量權，但此項裁量權的行使並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而違法，最高法院86年度台上字第7655號判決參照。經查，依據卷附刑案紀錄查註表，可知被告前於98年間，因施用第一級毒品案件，經判刑有期徒刑7月確定，嗣入監服刑，又因另犯竊盜、槍砲彈藥刀械管制條例合併執行，甫於101年7月4日假釋付保護管束，詎其竟在保護管束期間內，自101年11月13日、同年月20日及同年12月11日，施用第一級毒品達3次，顯見未能從前案中記取教訓，自應從重量刑，然原審從輕判處其各次施用第一級毒品有期徒刑8月，於罪刑合計宣告有期徒刑達2年的情況下，又僅從輕定其應執行有期徒刑1年7月，給予被告近8折之量刑折扣，甚且低於98年間施用第一級毒品之7月刑度，難認與被告罪刑相當，復與刑法修正廢除連續犯之立法意旨有違，容認原審量刑失之過輕，有裁判違法之嫌，故請求撤銷原判更為合法之判決。。

二、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361 條、第367 條，分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

三、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告洪弘志（下稱被告）於原審準備程序及審理時之自白，及台灣南投地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第三聯）3份、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告（日期101年11月30日實驗編號0000000號、報告日期101年12月7日實驗編號0000000號、報告日期101年12月28日實驗編號0000000號尿液檢驗報告）等各1紙為據，認定被告有：(一)101年11月13日15、16時許，在其位於南投縣草屯鎮○○路00號居處內，以將海洛因摻水稀釋後以針筒注射方式，施用海洛因1次。(二)101年11月20日15、16時許，在上開居處內，以上開方式，施用海洛因1次。(三)於101年12月11日15、16時許，在上開居處內，以上開方式，施用海洛因1次之犯行。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其各次為施用毒品而非法持有毒品之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，應分論併罰。另被告於90年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於90年6月11日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件，經依原審法院90年度毒聲字第918號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於90年8月9日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1107號不起訴處分確定，是被告本案各次施用第一級毒品犯行，雖距初次觀察、勒戒執行完畢釋放均已逾5年，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內曾再犯施用毒品之犯行，均毋庸再聲請觀察、勒戒，均應逕行追訴處罰，並審酌被告之素行，前因施用毒品經觀察、勒戒之執行完畢，且曾因施用毒品、竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判刑並定應執行有期徒刑3年2月確定，於101年3月27日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，竟於假釋期間內再為本案施用毒品犯行，顯見被告無悔過之心，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、8月、8月，並定應執行有期徒刑1年7月等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。且按刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法，最高法院97年度台上字第3096號、第2615號判決意旨可資參照。核原審就被告所犯3次施用第一級毒品罪，各量處有期徒刑8月，係以被告之責任為基礎，並依本件個案之具體事證，審酌刑法第57條各款情形而為之，並未逾越該罪法定刑之範圍，且均較被告於98 年間施用第一級毒品罪所處有期徒刑7月之刑度為重，檢察官上訴意旨謂較被告前次所犯施用第一級毒品罪所處刑期為輕，尚有誤會。又原判決所定上開3罪應執行有期徒刑1年7 月，係於各刑中之最長期（有期徒刑8月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑2年）以下，定其刑期，並未違反刑法第51條第5款數罪併罰之規定，亦無顯然失輕、失重而違背罪刑相當原則之情形，尚難指為違法。檢察官上訴意旨以被告有施用第一級毒品前科，又另犯竊盜、槍砲彈藥刀械管制條例而合併執行，在假釋後付保護管束期間，竟一再施用第一級毒品達3次，顯然未能記取教訓，應從重量刑，原判決量刑顯然過輕云云，惟此均業據原審於量刑時予以審酌，不能認為上訴意旨已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。