臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1608號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1608號

上訴人

即被告

羅世源

選任辯護人

陳俐均律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103 年度訴字第342 號，中華民國103 年9 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度毒偵字第376 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、羅世源前於民國92年間因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以92度毒聲字第549 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第124 號為不起訴處分確定。又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第764 號判決判處應執行有期徒刑1 年3 月確定。詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年12月19日上午9 時7 分許為警採尿送驗時往前回溯96小時內之某時，在其南投縣埔里鎮○○里○○○路00號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內用火點燃，吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因警另案對羅世源之上手林世忠執行通訊監察發覺羅世源有毒品交易之情，懷疑羅世源涉嫌違反毒品危害防制條例犯行，而於102 年12月19日上午7時32分許，持臺灣臺中地方法院所核發之102 年度聲搜字第3024號搜索票，至羅世源上揭住處執行搜索，惟未發現應行扣押物，羅世源乃於職司偵查之檢警人員發覺前，主動於警詢筆錄時坦承其有上揭施用毒品海洛因犯行，並同意採尿送驗及自願接受裁判，且其於同日上午9 時7 分許，經員警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈現嗎啡及可待因陽性反應，而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署核轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）羅世源及選任辯護人就以下本案採為判決基礎之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告羅世源於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，且依文獻記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80% ，該種毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2 至4 天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4 日管檢字第93902 號函釋明確；又海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品，在製造過程中，常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用毒品者，在尿液可檢出大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分等情，亦有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0000000000號函釋在卷；參以被告為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡及可待因陽性反應，有職務報告、臺灣臺中地方法院102 年聲搜字第3024號搜索票、臺中市政府警察局勘察採證同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣檢驗科股份有限公司濫用藥物實驗室103年1 月8 日濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告初犯施用毒品，經送觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，曾再犯如事實欄所述之施用毒品罪，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。被告既曾於「五年內再犯」，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2 項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告所為本件施用第一級毒品罪行，即無「五年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。

㈢辯護人雖為被告辯稱：被告於102 年7 月24日起至103 年7月6日止在中國醫藥大學附設醫院，及自103年7月9日起前往沙鹿新活力診所接受美沙冬戒毒治療，應有毒品危害防制條例第21條規定之適用，即應由檢察官為不起訴處分云云。按毒品危害防制條例第21條規定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」，然依據該規定之立法理由說明，係為鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向上開醫療機構請求治療，並為不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰設該條第1項及第2項前段之規定。又為避免施用毒品者曲解上開美意，一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊，爰設第2項但書，規定此種法律豁免，僅以一次為限。是此種寬典處遇，既有鼓勵自新作用及僅止一次之限定原則，自指先前從未有施用毒品犯行遭查獲，亦即其罪犯身分從未遭發覺，而以病患身分自動進行治療，並在治療中無繼續施用毒品之情形而言。準此，該條第2項規定所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言，至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。否則豈非反而鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，殊非立法原意（最高法院98年度台上字第2735號、100年度台上字第636號判決意旨參照）。辯護人稱被告於102年7月24日起至103年7月6日止在中國醫藥大學附設醫院接受美沙冬戒毒治療，惟被告又於102年12月19日上午9時7分許，經員警採集其尿液起回溯96小時內之某時，為本案施用毒品之犯行，核屬治療中再犯施用毒品之罪經查獲，自無上開寬典規定之適用。是辯護人前開所辯，顯然與法不符，要無可採。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開施用第一級毒品犯行，堪以認定，應依法予以論科。

三、法律適用之說明：

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用。核被告羅世源所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。換言之，被告之「供出毒品來源」相關資訊，與犯罪調查或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者必須具有因果關係，並非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典（最高法院99年度臺上字第2752號判決參照）。經查，本件係警方在被告供出其上手為綽號「普龍共」之林世忠前，即對林世忠持用門號0000000000號行動電話執行通訊監察，進而發覺被告與林世忠為毒品交易之情，並於102 年12月19日對被告製作警詢筆錄時，提示林世忠之上開門號行動電話，與被告持用之門號0000000000號行動電話及中國門號0000000000000000號行動電話，於102 年9 月28日、10月1 日及10月2 日之通訊監察譯文以詢問被告，且警方於該102 年10月1 日、2 日之通訊監察譯文中早已備註「（疑似約定明天交易毒品）、「（疑似購買毒品）」等語，有內含上述通訊監察譯文之被告警詢筆錄在卷可按（見103 年度毒偵字第783 號16至20頁) ，足見被告本案施用毒品之上手林世忠，並非因被告供出毒品來源之相關資訊，而使警方據以發動調查或偵查並進而查獲，被告僅係於警詢中「指認」毒品來源，揆諸前開判決要旨，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定要件不符，自不得依該規定減輕或免除其刑。

㈢次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，為刑法第62條前段所明定。揆其立法意旨，乃因自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，如一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。故採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平。故被告對於犯罪縱有自首，是否減輕其刑，法院仍得依職權審酌個案具體情節，決定是否予以減刑。經查，員警於102 年12月19日持原審法院102 年度聲搜字第3024號搜索票至被告上址住處執行搜索，並未查獲毒品相關事證，係經被告於警詢中坦承本案施用第一級毒品犯行，且經其同意採尿送驗，檢驗結果確有嗎啡及可待因陽性反應而查獲上情乙節，有警員王朝坤製作之職務報告在卷可憑（見同上偵查卷第15、16至20頁），顯見警員王朝坤雖懷疑被告涉犯毒品危害防制條例案件而對被告執行搜索，然並無確切之跡證而合理懷疑被告有於102 年12月19日上午9 時7 分許為警採尿送驗時往前回溯96小時內之某時，在其住處施用第一級毒品之犯行。是被告於尿液檢驗報告出爐前之警詢，主動供出上開施用第一級毒品甲基安非他命犯行，應符合自首之要件無訛。然本院審酌被告有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，且於警詢中初始否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，嗣因同意採尿送驗方坦承本案犯行乙情，有警詢筆錄在卷可憑（見同上偵查卷第16頁反面），顯然不知悔悟，且係迫於情勢所為，本院認其並非真心悔悟而主動供出施用第一級毒品犯行，為免其存有藉此邀獲寬典之狡倖心理，而不予減輕其刑。

四、上訴駁回之理由：原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1 項論以施用第二級毒品罪，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，及多次施用毒品經追訴處罰等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，仍未斷除毒癮，因遭女友恐嚇、騷擾，竟以施用毒品方式宣洩情緒、壓力，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並衡酌被告已自103 年7 月9 日起至103 年9 月1日止主動、共計3 次至新活力診所接受海洛因替代治療，有該診所診斷證明書1 份在卷可稽，非無戒除毒癮決心，且施用毒品係屬殘害己身健康之自戕行為，並未造成他人具體實害，被告犯罪手段尚屬平和，犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑7 月，以資儆懲。核其認事用法尚無違誤，量刑堪稱妥適。被告上訴，辯稱檢察官應依毒品危害防制條例第21條規定予以不起訴處分，且其符合同條例第17條第1 項規定之減刑或免刑及刑法第62條前段之自首減刑之規定適用云云。惟被告就施用第一級毒品犯罪固有自首，然不予減輕其刑，且無毒品危害防制條例第21條、第17條第1 項規定之事由，均如前述說明，是其上訴顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林豐文到庭執行職務。