臺灣高等法院 臺中分院105年度抗字第550號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　105年度抗字第550號

抗告人

即聲請人

林邦男

即聲請人

林隆文

即聲請人

林明文

即聲請人

林光文

即聲請人

林康文

即聲請人

林為楷

即聲請人

林正文

即聲請人

林和文

即聲請人

林錦文

即聲請人

林堉文

即聲請人

林為斌

上列聲請人

共　　　同

自訴代理人　陳淑芬律師

被　　　告　張享珅

　　　　　　張惠雯

　　　　　　楊棟城

上列抗告人等因聲請法官迴避案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國105年8月22日裁定（105年度聲字第944號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：①刑事訴訟法第17條第8款立法理由在於維持公平法院之審判，是其所謂「前審」，不能以當事人審級利益為唯一考量，應以該法官有無偏頗審判之虞為基礎審酌。查前審苗栗地院104年度自字第9號案件是合議庭3位法官判決，受命法官為王筆毅法官，該判決有諸多涉及實體判決之判斷，自訴人不服該判決提起上訴，經臺中高分院撤銷發回更審，復由王筆毅法官以105年度自更㈠字第1號案件獨任審判，基於常情，王筆毅法官有可能為相反之裁判嗎？是此顯有礙「公平法院」之虞，故本案應為刑事訴訟法第17條第8款立法理由所要迴避之情形，為「前審」所涵蓋。②原審裁定駁回聲請人迴避聲請係引用最高法院23年度抗字第440號、29年上字第3276號判例、司法院釋字第178號解釋意旨，然查該2判例與解釋均無明文表示前審不包括更審程序，為何法院卻認定前審不包括同一審級的更審程序？又原裁定另援引之最高法院69年臺上字第1854號判決，只是判決而非判例，不應據為下級裁判之依據，以免有礙公平裁判，更何況該判決自69年產生至今仍未被選為判例，豈可拿來拘束現代司法環境。爰提出抗告，請求撤銷原裁定更為適法裁定等語。

二、按推事曾參與前審之裁判者於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務；當事人遇有推事有前條情形而不自行迴避者，得聲請推事迴避，刑事訴訟法第17條第8 款、第18條第1 款分別定有明文。而刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定，其第17條第8 款所定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益，從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（最高法院23年抗字第440號判例、29年上字第3276號判例、司法院釋字第178號解釋意旨參照）。申言之，刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指推事於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上訴審之審判而言。故苟係更審程序，再由前次參與審判之推事行之，其前後所參與者，均為第一審之審判，而非參與上訴人不服之第二審裁判，核與上開法條，並無違背，自不在應自行迴避之列（最高法院90年度台上字第923號判例採相同見解）。

三、經查：

㈠本件抗告人即聲請人11人（下稱抗告人）前以被告張享珅、張惠雯、楊棟城涉犯詐欺等罪嫌，提起自訴，由原審法院刑事第四庭合議庭承審，並以104年度自字第9號（下稱前案）判決免訴在案，抗告人不服提起上訴，經本院以105年度上訴字第90號判決撤銷原判決並發回原審法院，復由原審法院刑事第四庭之合議庭以105年度自更㈠字第1號案件（下稱後案）審理等情，有後案之準備程序筆錄、原審法院104度自字第9號判決附卷可稽，是本件受理後案之承審法官與原審法院更審前之前案受命法官均為王筆毅法官乙節，固堪認定。惟依上揭說明，刑事訴訟法第17條第8款所稱「推事曾參與前審之裁判者」，應自行迴避，係指法官就同一案件於下級審曾參與審判，即不得再參與該案件之上訴審審判而言，若係經上級審發回原審更審，而再由前次參與審判之推事進行更審程序，因該推事前後所參與者，均為第一審之審判，屬同一審級，並非前審案件，自不在應自行迴避之列。故由本院發回原審法院更審，此種更審程式，縱再由參與前次審判法官王筆毅為之，其前後所參與者，均為第一審之審判，核與上開法條，並無違背，自不在應自行迴避之列。從而，原審法院裁定駁回抗告人之迴避聲請，並無違誤。

㈡至抗告意旨雖執前詞，並以學者黃東熊所著「刑事訴訟法」等書籍中主張為回歸公平審判原則，刑事訴訟法第17條第8款所謂「前審」裁判，應包括發回更審前之「前次審判」云云。惟按刑事訴訟法第17條第8款所定：法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因法官已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。從而，該款所稱法官曾參與「前審」之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與「下級審」之裁判而言。故刑事訴訟法第17條第8款所稱之「前審」，係專指「審級」而言，旨在避免當事人對於下級審法院之裁判不服，而利用上訴或抗告制度尋求上級審法院救濟時，曾參與下級審（即前審）法院裁判之法官，再行參與上級審法院之裁判，藉以維護當事人之審級利益。倘法官曾參與第一審之裁判，經上級審發回更審後再行參與，其前後所參與者，均為第一審之裁判，本無關乎當事人之審級利益，與曾參與當事人所不服之下級審即第一審裁判，而再參與第二審裁判者不同，自不在該款所定應自行迴避之列。本件王筆毅法官所參與裁判之前案判決，既經本院撤銷，發回原審法院更審，自應回復第一審判決前之審判程式，王筆毅法官再參與後案之裁判，並無刑事訴訟法第17條第8款所定之迴避事由可言。抗告意旨雖稱刑事訴訟法第17條第8款之「前審裁判」應包括更審程序乙詞，難認有據，殊非可採。

㈢綜上，刑事訴訟法第17條第8款所定之法定迴避事由，其立法理由重在確保當事人之審級利益，是法官固曾參與更審前之第一審裁判，惟該裁判既經上級審撤銷而不存在，於發回更審後於同一審級再行參與裁判，尚無侵害被告審級利益之虞，被告如不服裁判，仍可循上訴制度救濟，自不能認合於該款所定之法定迴避事由至明。抗告意旨，仍執前詞，或以學者見解，指摘原裁定不當，難認有理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。