臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1930號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1930號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度上訴字第1932號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

廖春音

被告

賴榮濃

上2人共同指定辯護人

本院公設辯護人劉秋蘭

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院105 年度訴字第443 號、106 年度訴字第165 號，中華民國107 年8 月10日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104 年度偵字第9201、10670 號，105 年度偵字第398 、1247、2851、7350號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件僅檢察官就被告廖春音、賴榮濃被訴共同販賣海洛因與蔡篤龍部分（即105 年度偵字第7350號追加起訴書附表一編號3 部分）提起上訴，是本案上訴審理範圍僅限於此部分事實，合先敘明。

二、公訴意旨略以：被告廖春音與賴榮濃共同基於販賣第一級毒品以營利犯意聯絡，於民國104 年7 月間某日，由蔡篤龍電話聯絡被告賴榮濃，再由被告賴榮濃聯絡被告廖春音與蔡篤龍進行毒品交易，惟蔡篤龍未依約到場，故未交易成功，因認被告廖春音與賴榮濃另涉犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第1 項之販賣第一級毒品未遂等語。

三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體之刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決要旨參照）。從而，本案下述無罪部分經本院審理結果認定被告犯罪不能證明，所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限，合先敘明。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例要旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。

五、檢察官起訴認被告廖春音及賴榮濃此部分另涉販賣海洛因未遂罪嫌，無非係以被告廖春音、賴榮濃在偵查中自白曾與證人蔡篤龍電話聯繫惟並未見面（見105 年度偵字第11042 號卷第79頁、84至85頁）一情，為其主要論據。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院106 年度台上字第2901號判決參照）。經查：

（一）證人蔡篤龍於偵查及原審中固均證述：104 年7 月間某日，伊有電話聯繫被告賴榮濃，但最後並未前往與被告賴榮濃或廖春音見面等語（見105 年度偵字第00000 號卷第67頁反面、原審105 訴443 卷第316 至320 頁）。惟查，依卷附證人蔡篤龍使用之0000000000、0000000000號行動電話監聽譯文所示（見中市警刑八字第1050015055號卷第70頁至71頁），僅104 年6 月26日、28日、29日及同年8 月3 日有與被告賴榮濃使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，並無起訴意旨所指104 年7 月間某日證人蔡篤龍聯繫被告賴榮濃或廖春音之通聯紀錄，是以證人蔡篤龍是否確有於該期間與被告賴榮濃或廖春音電話聯繫欲進行毒品交易，已非無疑問。

（二）復按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，乃屬另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年度台上字第4254號判決要旨參照）。本件證人蔡篤龍購毒之交易模式，依被告廖春音、賴榮濃之供述（見原審106 訴165 卷第60至63頁、90至91頁、105 偵11042 卷第78頁反面至79頁），因被告廖春音擔心遭警方監聽電話，而由購毒者蔡篤龍聯繫被告賴榮濃，約定見面時間及地點，再由被告廖春音攜帶毒品至場，由被告廖春音與證人蔡篤龍就毒品種類、數量及金額合意後而為販賣，是購毒者蔡篤龍與被告賴榮濃之電話通聯僅有預約見面地點及時間之作用，至於電話聯絡後，所買賣毒品種類、數量及金額究竟為何，仍待購毒者蔡篤龍與被告廖春音親自見面談論，始能達成合意，茲被告二人既自始自白該次未與證人蔡篤龍見面，核與證人蔡篤龍前揭證述情形相符，遑論該次已就買賣毒品種類、數量及金額達成合意，此觀諸證人蔡篤龍於原審時亦證述：購買毒品之種類及數量均是與被告廖春音當面洽談後始決定，104 年7 月該次欲購買何種毒品已無印象等語（見原審105 訴443 卷第182 頁），益見該次買賣雙方並未就毒品標的物、價金等買賣要素意思表示達成一致，而得認被告2 人著手於販賣毒品構成要件之行為。

（三）此外，依檢察官所提之其他卷內證據資料，亦不足資為補強證明被告廖春音、賴榮濃有被訴於104 年7 月間販賣第一級毒品海洛因與蔡篤龍未遂之犯行，基於「罪疑利歸被告」原則，自應為無罪諭知。原審亦同此認定，核無不合，應予維持。檢察官上訴意旨徒以被告賴榮濃與證人蔡篤龍於104 年7 月間聯繫相約在被告賴榮濃住處見面時，雙方（即被告廖春音與證人蔡篤龍）即有交易毒品之意思表示合致，認被告廖春音、賴榮濃係基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出為由提起上訴，惟經依卷證資料參互審酌被告2 人之販毒模式，仍無從獲得被告有罪之心證，已如前述，檢察官提起本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官陳詠薇提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。

刑事妥速審判法第9條