臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第436號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上易字第436號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

曾有翔

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院107 年度易字第501 號中華民國108 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第2578號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告曾有翔（下稱被告）明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，屬違禁物，未經准許，不得非法持有，竟於民國106 年12月22日18時許，在苗栗縣○○鄉○○路00○0 號住處，收受友人彭慶堂贈與之第二級毒品大麻1 包（毛重0.7 公克），並藏放在皮包夾層中。嗣於107 年3 月7 日10時50分許，在上址為警查獲，扣得前揭毒品後，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。又犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止；但最長不得逾1 年，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條分別定有明文。再刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101 年度台上字第5858號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠警方於民國107 年3 月7 日上午10時50分許，至被告位於苗栗縣○○鄉○○村○○路00○0 號住處執行搜索，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命5 包及大麻1 包等物乙節，有臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）107 年度聲搜字第161 號搜索票、苗栗縣警察局通霄分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷可稽（見霄警偵字第1070004044號卷【下稱警卷】第21頁至第33頁）。又扣案之第二級毒品甲基安非他命5 包、大麻1 包，經鑑驗結果確係第二級毒品甲基安非他命及大麻陽性反應，有苗栗縣警察局通霄分局107 年3 月7 日毒品案件初步鑑驗報告單2 份附卷可佐（見警卷第35頁、第37頁）。是被告上開持有第二級毒品犯行，應堪認定。

㈡扣案上開甲基安非他命及大麻，係被告於106 年12月22日下午4 時許，在苗栗縣銅鑼鄉雙發小吃店，與彭慶堂約定一起出資購買，後彭慶堂即於同日晚上6 時許，到被告位於苗栗縣○○鄉○○村○○路00○0 號住處內，交付上開第二級毒品甲基安非他命5 包及大麻1 包與其以供施用乙節，業據被告於警詢、偵訊暨本院審理中均供承明確（見警卷第2 頁至第5 頁；臺灣苗栗地方檢察署【下稱苗栗地檢署】107 年度毒偵字第346 號卷【下稱毒偵卷】第9 頁背面、第17頁；本院卷第68頁至第69頁），並審酌警方係於107 年3 月7 日上午10時50分許執行搜索時，同次扣得上開毒品而查獲，且無其他證據足以證明被告係基於不同之犯罪決意持有上開不同品項（甲基安非他命及大麻）之第二級毒品，基於罪疑有利被告之原則，應僅得認定被告係本於單一犯罪決意持有之。

㈢被告於107 年3 月5 日晚上10時許，在其上開住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器（已丟棄，未扣案）內，以打火機（已丟棄，未扣案）燃燒，吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1 次，且其所施用的甲基安非他命與本案查扣之大麻，二者係同時取得乙節，業據被告於偵查中坦承不諱（見毒偵卷第9 頁背面），且其於同年月7 日12時15分許為警採集之尿液送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，此有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告各1 份在卷可憑（見毒偵卷第25頁至第26頁），並有苗栗地院107 年6 月7 日107 年度毒聲字第17號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參（見苗栗地院107 年度苗簡字第826 號卷第11頁至第14頁、第17頁至第18頁）。是被告上開施用第二級毒品犯行，亦堪認定。揆諸上開說明，被告意圖供自己施用而持有第二級毒品甲基安非他命，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；再被告本於單一之犯罪決意而同時持有本案扣案之大麻行為，所侵害者為同一社會法益，為單純一罪（臺灣高等法院106 年度上易字第1730號判決意旨參照），故其持有大麻之行為，自應亦為其上開施用行為所吸收。

四、又查本案係於107 年6 月29日繫屬原審，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業經苗栗地院於107 年6 月7 日以107 年度毒聲字第17號裁定送觀察、勒戒，嗣又因有繼續施用毒品傾向，經苗栗地檢署檢察官向苗栗地院聲請將被告送請強制戒治，經原審於107 年8 月29日以107 年度毒聲字第56號裁定送強制戒治。是檢察官逕行對於被告持有第二級毒品大麻之行為提起公訴，效力復及於其上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，起訴之程序顯已違背規定。原審因此以上揭理由，依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，諭知不受理之判決，經核原審之法律適用並無違誤。檢察官固然上訴主張略以，被告雖係以一購入行為，同時持有甲基安非他命及大麻，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，既已為其施用第二級毒品甲基安非命犯行所吸收，不另成罪，則被告所犯施用第二級毒品罪（甲基安非他命部分）、持有第二級毒品罪（大麻部分），自應予分論併罰等語。惟查，檢察官上訴書中，本身並另謂「然按毒品危害防制條例所定之觀察、勒戒、強制戒治等處分，並未依毒品之級別、種類而為不同處分，故同時施用第一級毒品與第二級毒品，或同時施用第二級毒品中不同種類毒品（如大麻與安非他命）者，均僅受一觀察、勒戒或強制戒治處分為已足（司法院廳刑一字第3325號函參照）。查持有毒品進而施用，施用行為屬重度行為，持有行為僅屬輕度行為，以本案而言，被告若進而施用大麻，亦即實行重度行為，依上開函示，被告僅受一觀察、勒戒或強制戒治處分已足，則今被告僅有持有大麻之輕度行為，若竟反而必須另論持有第二級毒品罪，則其輕重失衡，甚屬顯然，從而，檢察官之上訴主張並無理由，應予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊岳都聲請簡易判決處刑暨提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。