臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2375號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2375號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

王建荃

上列上訴人因被告重利案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度訴字第1140號中華民國108 年8 月26日第一審補充判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第6747號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、檢察官公訴意旨略以：被告王建荃為牟取不法利益，竟基於乘他人急迫、輕率或無經驗或難以求助之處境貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意，於如原判決附表所示時間及地點，趁告訴人葉昰佐需款孔急之際，貸予如原判決附表所示金錢給葉昰佐，並約定以每月為1 期，每借款新臺幣（下同）100,000 元每期利息為6,000 元，除由葉昰佐當場簽發與借款數額相同之本票擔保外，被告並當場預扣第1 期利息，而取得週年利率約為76% （計算方式為：6,000 ×12÷94,000=0.76 ）之與原本顯不相當之重利。第2 期以後利息，則由葉昰佐以匯款方式匯入被告名下國泰世華商業銀行大甲分行帳戶（帳號000-00-000000-0 號），被告共計取得利息403,000 元等語。

二、原審判決意旨略以：被告所犯重利罪及加重重利未遂罪業經原審法院判決有罪確定，其所取得利息403,000 元之犯罪所得，於偵查時已向檢察官繳回並扣押在案，雖原審法院於106 年7 月20日判決時未就被告犯罪所得部分諭知沒收，而漏未判決。惟被告業於106 年12月21日死亡，依刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條之規定，就被告取得犯罪所得403,000 元部分，不經言詞辯論，逕為公訴不受理之補充判決。

三、檢察官上訴意旨略以：原審補充判決已自認於106年7月20日判決時未就被告所取得利息403,000元之犯罪所得部分諭知沒收，為漏未判決。而刑法沒收於104年12月30日修正公布，105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，該修正刑法第2條第2項、第11條並分別規定，沒收適用裁判時之法律。本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。又刑事訴訟法於105年6月22日增訂第七編之二沒收特別程序，自105年7月1日施行，增訂刑事訴訟法第455條之27第1項規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。是刑法沒收已將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰。故本案原審法院既認就沒收被告犯罪所得部分漏未判決，即應就此部分為補充判決，詎被告業於106年12月21日死亡，而諭知公訴不受理，將刑罰與沒收混為一談，顯然不當，原判決認事用法尚有未合，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

四、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院；又對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第369 條第1 項、第372 條定有明文。

五、經查：

㈠被告被訴刑法第344 條第1 項重利、刑法第344 條之1 第2項、第1 項加重重利未遂等罪嫌，經原審法院審理後，於106 年7 月20日以106 年度訴字第1140號判決判處拘役50日、40日、30日（共3 罪，應執行拘役110 日）及有期徒刑4月確定在案。嗣臺灣臺中地方檢察署檢察官以原審法院並未於判決主文中就前開已扣押之被告犯罪所得403,000 元為沒收之宣告，致檢察官無從依前開判決內容為執行為由，聲請原審法院就沒收部分為補充判決。而原審法院於108 年8 月26日以被告業於106 年12月21日死亡為由，依刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條之規定，諭知公訴不受理之判決。

㈡惟依105 年7 月1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。因之，法院就關於被告犯罪所得沒收部分，如漏未判決，應屬補行判決之問題（最高法院107 年度台非字第61號、107 年度台非字第93號判決意旨參照）。而本案檢察官聲請原審法院為補充判決，係以原判決主文漏未就已扣押之犯罪所得403,000 元為沒收宣告，則原審法院就檢察官此部分聲請，即應審認該犯罪所得依法是否應予宣告沒收並為補充之判決，原審法院未詳為審酌，遽以被告業已死亡為由為公訴不受理之補充判決，於法即有未合。檢察官上訴意旨就此指摘原審補充判決不當，為有理由，自應由本院將原審法院關於公訴不受理之補充判決予以撤銷，且為顧及審級利益及檢察官公訴權益之正當行使，發回原審法院更為適法裁判，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。