臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第1289號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上易字第1289號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

郭友貴

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度易字第1580號中華民國108 年9 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度撤緩偵字第172 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告郭友貴明知「吉勝」、「永泰」、「匯豐」、「匯通」、「365 」、「永盛」、「萬吉」、「利海」、「鴻盛」、「順豐」等賭博網站，係供不特定人登入下注之網路賭博網站，竟與另案被告劉正偉、胡子倩、吳啟農、吳雅菱、周巧雯、蔡宗叡（嗣改名為蔡佳原) 、許峻銘（劉正偉所涉賭博部分由檢察官另行起訴，經原審法院以107年度訴字第1064號、108 年度易字第2013號判決；胡子倩等人所涉賭博部分，另由檢察官為緩起訴處分確定）共同基於賭博之犯意聯絡，自民國106 年6 、7 月起，在位於臺中市○○區○○路0 段00號0 樓之0 辦公室，由另案被告劉正偉以不詳之方式取得前開中國大陸所屬簽賭網站之帳號密碼後，並向大陸以每月人民幣8000元承租「北京賽車」開盤訊息系統，以透過電腦連結網際網路連線至虛擬公共場所之上開賭博網站，每日由另案被告劉正偉或吳雅菱協助輸入帳號、密碼登入後，劉正偉再依開盤訊息系統所開之簽注訊息，發送至通訊軟體微信群內，由被告、另案被告吳啟農、吳雅菱、周巧雯、蔡宗叡、許峻銘依該訊息下注「北京賽車」。賭博方式為：自1至10之10個號碼，選擇下注「大、小、單、雙、龍、虎」，如下注項目與大陸國家彩券「北京賽車」所開獎的項目相同，即可贏錢，每5分鐘1期，賠率依網站畫面所顯示。每個人需依另案被告劉正偉傳送之簽注訊息下注，最少下注金額為人民幣2元，最高為人民幣10萬元，每人每日額度約人民幣20萬，並註記每期輸贏情況，於下班後交給另案被告吳雅菱統計每個網站當日總輸贏金額，再轉交給另案被告劉正偉，由劉正偉以其在大陸開立之建設銀行帳戶，以網路轉帳之方式收受或支付賭金，因認被告涉犯刑法第266條第1項公然賭博罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。又依刑事訴訟法第161 條規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判決意旨參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

三、檢察官認被告涉犯刑法第266 條第1 項前段賭博罪，係以被告於警詢及偵查之自白、同案被告劉正偉於警詢及偵查之供述、同案被告胡子倩、吳啟農、蔡宗叡、周巧雯、吳雅菱、許峻銘於警詢及偵訊之供述、計有簽賭網站「吉勝」等帳號密碼資料2 張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表15張、搜索處所位置圖、現場查獲照片78張、扣案電腦翻拍照片6 張、青海路公司營運報表、會員儲值交易資料等為據。經查：

㈠被告於106 年6 、7 月間，在臺中市青海路上開辦公處所，利用網際網路以同案被告劉正偉提供之帳號、密碼，進入「吉勝」、「永泰」、「匯豐」、「匯通」、「365 」、「永盛」、「萬吉」、「利海」、「鴻盛」、「順豐」等賭博網站，依據劉正偉發送至微信通訊軟體之指示，下注「北京賽車」遊戲，再由劉正偉以其在大陸開立之建設銀行帳戶支付或收受賭金等節，業據被告於偵訊時供承不諱（見偵卷一第119 頁反面至120 頁），核與共犯劉正偉、吳啟農、蔡宗叡、周巧雯、吳雅菱、許峻銘於偵訊時供稱劉正偉提供被告、吳啟農等人微信帳號、手機，並由劉正偉或吳雅菱輸入賭博網站之帳號、密碼，被告及吳啟農等人依微信群組之下單訊息下注北京賽車等節大致相符（見偵卷一第186 至190 頁、第98至101 頁、第37至38頁、第55至58頁、第77至80頁、第139 至141 頁），並有警方於上開青海路辦公室扣案使用中之電腦擷取畫面、微信通訊擷取畫面、吉勝等賭博網站之網址、帳號、密碼等資料可稽（見偵卷三第43至47頁、第71至73頁，偵卷一第69至70頁反面），堪信被告依據共犯劉正偉之指示，在前開賭博網站上簽賭，以該網站賭博遊戲北京賽車下注，依網站預設賠率計算賭注，凡押中者，即可贏得預設賠率計算之賭金，並由該網站將賭金匯至劉正偉設定之銀行帳戶；未押中者，賭金即歸網站管理者所有，應屬明確。

㈡惟按刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266 條第1 項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266 條第1 項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（107年度台非字第174 號判決要旨參照）。

㈢依被告所述，其賭博內容需輸入帳號、密碼後，其個人開啟之網頁與上開賭博網站之經營者對賭北京賽車之輸贏，無法認定其賭博內容尚有其他使用者得共見共聞之情形，亦無從由卷證資料認定被告於上開賭博網站賭博時，係透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，實難認為此種網路上之活動已屬公眾得以自由見聞。故對被告而言，其下注之賭博網頁，為其個人之專屬網頁空間，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，相對其他使用者而言，此形同於一封閉、隱密之空間，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，在正常情況下，被告以此種方式與賭博網站經營者交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，尚難符合刑法第266 條第1 項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之要件。則基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，尚無從逕以刑法第266 條第1 項前段之賭博罪相繩。

四、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未能使本院就被告涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博犯行，達到確信其為真實之程度，應認舉證尚有不足，自難據以為被告不利之認定，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指上開犯行，揆諸上開最高法院判決要旨及說明，應為被告無罪之諭知。原審就被告被訴賭博部分為無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨指摘原審判決關於此部分不當，其上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官黃雅鈴提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。