臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2266號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2266號

上訴人

即被告

劉臻璦

選任辯護人

郭峻誠律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第89號中華民國108 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第23571 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉臻璦明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107 年8月20日，以其所持用之行動電話登入網路「UT聊天室」，並使用「有意配合呼」此隱含有甲基安非他命意涵之文字作為暱稱，用以暗示提供甲基安非他命之販賣交易，以吸引有施用甲基安非他命需求者與其接觸，並進行交易。適警執行網路巡邏登入該聊天室發現上情，遂喬裝為欲購買甲基安非他命之人，與之攀談，並加入劉臻璦之通訊軟體「微信」（暱稱為pear）。對話中喬裝買家之警方傳送「一錢多少」之訊息，劉臻璦亦傳送「一$7」之訊息（意指1 錢7,000 元），雙方談妥以新臺幣3,500 元交易半錢之甲基安非他命後，復約定於同日晚間，在址設臺中市○○區○○○○路00號附近進行毒品交易。嗣翌日（8 月21日）凌晨2 時許，查緝警員抵達前揭交易地點後，確認劉臻璦身上持有甲基安非他命後，隨即經警員表明身分並當場加以逮捕而販賣未遂，並扣得甲基安非他命3 包（驗餘淨重分別為0.6356公克、0.7666公克、0.6803公克，合計：2.0825公克）、OPPO牌手機1 支（含SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 號）等物，始悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業經上訴人即被告劉臻愛（下稱被告）於警詢、偵查中、法院訊問、準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第19至21頁、第23至30頁、第105 至108 頁；聲羈卷第8至10頁；原審卷第151 頁、第199 頁；本院卷第89頁），並有職務報告（見偵卷第17頁）、UT聊天室對話翻拍照片（見偵卷第43至49頁）、微信對話翻拍照片（見偵卷第51至63頁）、現場蒐證照片（見偵卷第65至67頁）、衛生福利部草屯療養院107 年10月15日草療鑑字第1071000105號鑑驗書（見偵卷第153 頁）、臺中地檢署108 年1 月17日中檢宏誠107偵23571 字第1089006483號函文（見原審卷第35頁）、彰化縣警察局彰化分局108 年1 月19日彰警分偵字第1080003207號函文（原審卷第41頁）、偵查報告（見原審卷第53頁）、鄧孟軒之移送書5 份（見原審卷第79至89頁）、刑事補正狀並附診斷證明書及照片1 張（原審卷第129 至143 頁）附卷可稽。此外，並有扣案之甲基安非他命3 包及被告所有作為販賣上開毒品使用之手機1 支可資佐證，足認被告前開具任意性之自白，核與事實相符，堪信屬實。

㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。經查，本案被告於107 年8 月20日登入網路「UT聊天室」，並使用「有意配合呼」此隱含有第二級毒品甲基安非他命意涵之文字作為暱稱，用以暗示提供第二級毒品甲基安非他命之販賣交易，以吸引有施用甲基安非他命需求者與其接觸，適警員執行網路巡邏登入該聊天室發現上情，遂喬裝為欲購買甲基安非他命之人，與之攀談，並加入被告之通訊軟體「微信」（暱稱為pear），與被告約定金額、時間及地點欲進行毒品交易，堪信被告於警員與其交談前即已具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，並非因警員施以不法引誘，被告始萌生販毒意欲，警員僅係利用機會加以誘捕，對於被告係出於販賣第二級毒品甲基安非他命之本意，而攜帶扣案第二級毒品甲基安非他命至約定地點欲進行交易，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，而於欲進行毒品交易之際為警查獲，依前開說明，被告應成立販賣第二級毒品未遂罪。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。被告於偵查中陳稱：伊希望可以找到安非他命供應商，也可以在聊天室將安非他命賣出以賺取價差等語（見偵卷第106 頁），且被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將毒品一概無償轉讓他人之理，是故被告主觀上自係基於營利之販賣意圖至明。綜上所述，本案事證已臻明確，被告有於上開時、地，基於販賣第二級毒品之犯意，為上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，足堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡被告販賣第二級毒品之犯行，已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭警員當場逮捕，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

㈢按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告對於販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，於偵查、審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈣被告雖於警詢及偵查中供出其毒品來源為「鄧孟軒」云云，惟然此部分經臺灣臺中地方檢察署檢察官及經原審函詢相關單位有無因被告之供述而查獲上手等情，經該署以108 年1月17日中檢宏誠字第107 偵23571 字第1089006483號函文稱：尚無因劉臻璦之供述而查獲上手（見原審卷第35頁）等語。且彰化縣警察局彰化分局以108 年1 月19日彰警分偵字第1080003207號函文暨附臺灣南投地方法院搜索票、偵查卷宗亦表示：本案經107 年9 月25日報請臺灣南投地方檢察署向臺灣南投地方法院聲請搜索票獲准，惟於107 年9 月28日執行搜索均未發現相關不法事證等語（見原審卷第41至89頁）。被告於原審準備程序中另表示其係向綽號「烏龜」即張佑宇之男子購買毒品（見原審卷第151 頁），惟其僅能提供微信ID及暱稱，顯見被告未能提供足夠情資可供查證，是本案被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。

㈤按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。。查被告為本案販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安，固屬不該，然考量本案查獲被告販賣第二級毒品未遂之次數僅為1 次、對象僅為1 人，併斟酌其販賣毒品之數量尚非鉅大，犯罪之惡性及情節，與法益之侵害，與一般之大毒梟相較顯屬有別，且被告犯後坦承犯行，態度良好，尚有悔意，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並衡酌被告患有白血病病史，被告稱因身體疼痛又交友不慎因而染上毒癮，被告並因而有急性意識改變之症狀，且有自殺之情形，有被告診斷證明書及送醫照片在卷足憑（見原審卷第142 、143 頁），而毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，被告犯行經依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項減輕其刑後，仍有情輕法重之情，客觀上足以引起一般同情而有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條規定再予酌減其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。

㈥原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第25條第2 項、第59條等規定，並審酌被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險為滿足個人私欲而販賣第二級毒品，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，其惡性非輕，所為甚非。惟斟酌其犯後坦承犯行，態度良好，尚有悔意，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量本案查獲被告販賣第二級毒品未遂之次數為1 次、對象為1 人，併斟酌其販賣毒品之數量尚非鉅大，犯罪之惡性及情節，與法益之侵害，與一般之大毒梟相較尚非嚴重；兼衡其智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷第201 頁），暨其犯行動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1 年，並敘明依刑法第59條酌減其刑及沒收之理由（詳後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨請求從輕量刑，其上訴為無理由，應予駁回。

三、沒收部分：

㈠扣案之透明結晶3 包（驗餘淨重分別為0.6356公克、0.7666公克、0.6803公克，合計：2.0825公克）經鑑定後，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷足參，上開物品自屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段之遭查獲之第二級毒品，且為被告本次販賣犯行所用，除因鑑驗取樣用罄而已不存在部分外，自應不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收銷燬，另盛裝該毒品之包裝袋，均與其內毒品相互沾染而難以析離，應與其內毒品視為整體而併予沒收銷燬之。

㈡扣案之OPPO牌手機1 支（含SIM 卡1 張，IMEI：000000000000000 ），為被告所有之物，且係供其販賣第二級毒品所使用，業經被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。