臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第580號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第580號

上訴人

即被告

吳明毅

選任辯護人

江燕鴻律師

　　　　　　王韋翔律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1795號中華民國107 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第4372號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○（臉書暱稱「吳毅」）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品，不得非法意圖販賣而持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，意圖營利販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命），而以其所持用之APPLE 廠牌行動電話，作為販賣毒品之聯繫工具，於民國106 年8 月6 日下午1時前某時，黃偉庭透過FACEBOOK與甲○○之上開手機通話聯絡，雙方聯繫交易毒品愷他命之相關事宜，並相約在臺中市○○區○○路000 巷00號甲○○住處前交易毒品。黃偉庭隨即騎乘機車搭載少年王○涵（90年9 月生），友人何○稘（89年2 月生）則另騎乘1 輛機車，一起前往甲○○上開住處前，甲○○則先下樓至停放在其住處前之車牌號碼0000-00號黑色賓士自用小客車（登記車主為甲○○之母顏麗珍）內等待黃偉庭前來，待黃偉庭騎乘機車到達甲○○住處後，其即下車走向停放在甲○○住處前之車牌號碼0000-00 號黑色賓士自用小客車之駕駛座旁，甲○○即搖下車窗與站在車外之黃偉庭交談後，黃偉庭就把手伸入車內，將其欲向甲○○購買愷他命之價金新臺幣（下同）2,500 元交予坐在該自用小客車駕駛座上之甲○○，甲○○隨即在車內販賣並交付愷他命1 包（重量約3 公克）予黃偉庭，而完成交易。黃偉庭於取得該包愷他命後，旋即與何○稘、王○涵騎乘機車返回臺中市沙鹿區新生街黃偉庭住處，黃偉庭並將其向甲○○所購得之愷他命分予與其合資購買之何○稘，黃偉庭又將其所分得之愷他命少許無償轉讓予王○涵施用（黃偉庭所犯轉讓禁藥罪部分，業經臺灣臺中地方法院107 年度訴字第668 號判決判處有期徒刑3 月確定）。

二、嗣警方於106 年8 月9 日上午11時許，持臺灣臺中地方法院所核發之拘票，前往臺中市○○區○○路000 巷00號甲○○住處拘提甲○○，並扣得其所使用之APPLE 廠牌手機1 支（無SIM 卡），而循線查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局少年警察隊移送臺灣臺中地方檢察署

理由

壹、關於證據能力部分：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人黃偉庭、何○稘、王○涵等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序時表示沒有意見，辯護人則於本院準備程序時表示同意有證據能力，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告、辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間，復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

三、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於上揭時間、地點與黃偉庭碰面，並收取黃偉庭所交付之2,500 元及交付毒品愷他命1 包予黃偉庭之事實，惟矢口否認有何販賣毒品愷他命之犯行，辯稱：當天黃偉庭請我幫忙向別人拿愷他命，我跟黃偉庭見面後，我就問黃偉庭有多少錢，黃偉庭就回答有2,500 元，因為黃偉庭之前欠我5,000 元還沒有還我，我就把黃偉庭的2,500 元拿過來用來清償黃偉庭之前欠我的款項，因黃偉庭一直叫我請他抽愷他命，我受不了才會拿一些愷他命給黃偉庭，我並沒有賣愷他命給黃偉庭云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠證人黃偉庭於偵訊證稱：106 年8 月6 日當天，我跟何○稘突然想到要抽愷他命，我就用臉書跟甲○○（臉書暱稱「吳毅」）聯絡，大約在當天中午，我跟何○稘、王○涵一起騎機車去甲○○住處，由我出面跟甲○○購買愷他命，他當時坐在黑色賓士車內，我當面跟他確認愷他命的價格，然後就將身上帶的現金2,500 元交給他，他就交給我1 包用透明夾鏈袋裝的愷他命結晶體等語（見106 年度他字第9186號卷〈下稱他字卷〉第3 至4 頁）。依證人黃偉庭上開證述，足認證人黃偉庭確於106 年8 月6 日透過臉書，與被告聯繫購買愷他命之相關事宜後，即於當日中午與何○稘、王○涵一起騎乘機車至被告住處，向被告購得愷他命1 包。

㈡證人王○涵於偵訊證稱：106 年8 月6 日當天何○稘自己騎一台機車，我讓黃偉庭載，我們一起騎到甲○○家門口，當時甲○○坐在一台黑色賓士車裡面，由黃偉庭出面去跟甲○○拿到愷他命，我知道該次何Ｏ稘有出錢讓黃偉庭出面去跟甲○○買愷他命，之後我與黃偉庭、何Ｏ稘有一起在黃偉庭住處一起抽Ｋ菸，我在這之前就有看過「吳毅」的臉書及本人，我就聽人家說所以知道「吳毅」有在賣愷他命等語（見他字卷第2 頁反面至第3 頁）。依證人王○涵上開證述，足認證人王○涵確於106 年8 月6 日與黃偉庭及何○稘一起騎乘機車至被告住處，並由黃偉庭出面向坐在賓士車內之被告購得愷他命。

㈢證人何○稘於偵訊及原審審理時證稱：當天我跟黃偉庭剛好想抽Ｋ菸，就講好要合資購買愷他命，黃偉庭就用臉書的通話打電話給甲○○，跟甲○○說要拿愷他命的事，甲○○就說見面再談，並叫黃偉庭過去找甲○○，後來我跟黃偉庭、王○涵就一起到甲○○住處前，甲○○當時坐在一輛黑色賓士的自用小客車內，黃偉庭就去該賓士車駕駛座旁，當時我坐在距離5 、6 公尺的機車上，有看到甲○○搖下車窗跟站在車外的黃偉庭交談，後來黃偉庭就有把錢拿進去車內，然後手伸出來後就馬上回來找我與王○涵，我們就馬上騎乘機車離開，在我們騎機車回去的路上，我有問黃偉庭有沒有拿到愷他命，黃偉庭就說他有拿到愷他命，並叫我先回他住處，回到黃偉庭住處後，黃偉庭就有拿出1 包愷他命，並跟我說是買的，所以我事後於領薪水就有給黃偉庭1,500 元等語（見107 年度偵字第4372號卷〈下稱偵卷〉第34至35頁；原審卷第52至60頁）。依證人何○稘上開證述，足認證人何○稘確於106 年8 月6 日與黃偉庭合資購買愷他命，由黃偉庭透過臉書之通話打電話給被告，與被告聯繫購買愷他命之相關事宜後，證人何○稘即於當日與黃偉庭及王○涵一起到被告住處，其看到黃偉庭走到被告所坐之黑色賓士車駕駛座旁，被告即搖下車窗與站在車外之黃偉庭交談後，黃偉庭即伸手將錢拿進去車內，黃偉庭手伸出來後即馬上回來找證人何○稘及王○涵，3 人隨即一起騎機車離開，證人何○稘於路上並向黃偉庭確認有買到愷他命，隨後3 人返回黃偉庭住處，黃偉庭即拿出向被告所購得之愷他命1 包。

㈣證人黃偉庭於原審審理時雖翻異前詞證稱：當天我與何○稘合資要拿愷他命，所以我就用臉書打電話跟甲○○聯絡，當時我只有提到要過去找他而已，並沒有提到愷他命的事，後來我跟王○涵、何○稘一起騎機車到甲○○住處，我叫王○涵、何○稘在甲○○住處附近的便利商店等，由我自己過去找甲○○，甲○○則站在住處門口等，我就自己過去找甲○○，之後甲○○就帶我到他黑色賓士車子裡面，我在車內有拿2,500 元給他，並請他幫忙找藥頭拿愷他命，他就說我之前跟他借過5,000 元都還沒還，又要買毒品，便把我拿出來的2,500 元收去，說是要用來還我欠他的錢，我就拜託他給我一些愷他命，不然我沒辦法跟何○稘交代，所以他才會拿一包愷他命給我等語（見原審卷第29至42頁）。惟證人黃偉庭就其與被告見面交談及交付金錢之地點（係在車內），顯與證人何○稘於偵訊及原審審理時證述之情節（證人黃偉庭係站在車外駕駛座旁）不一致，則證人黃偉庭上開證述，已難採信；再者，證人黃偉庭於警詢、偵訊均完全未提及其交付予被告之購毒款項遭被告用以抵償其積欠被告之債務及其請求被告轉讓愷他命之情節，且參諸證人黃偉庭於警詢亦提及其若供出其所施用之毒品來源怕被報復等情（見偵卷第24頁），而本案被告於原審審理時並未在監或遭羈押，故證人黃偉庭於原審審理時必須面對被告在庭之壓力，而接受交互詰問並為證述，此壓力之大當非他人所得體會，是以證人黃偉庭是否得為真實之證述，即甚有疑問；又本件係證人黃偉庭於警詢因警方詢問其毒品來源，其乃向員警供出上開購買毒品之情節，經警追查後始查悉上情，佐以被告於警詢陳稱：我與黃偉庭是朋友關係，他年紀比我小，我把他當弟弟看，他叫我哥哥等語（見偵卷第11頁）；又被告於偵訊亦陳稱：我跟黃偉庭沒有糾紛等語（見偵卷第96頁），是以倘證人黃偉庭當時交付予被告之2,500 元並非係購買毒品愷他命之代價，衡情證人黃偉庭自無必要於警詢供述其毒品係向被告所購得，而故意設詞誣陷被告，使被告因此必須擔負販賣毒品重罪之理，況證人黃偉庭於檢察官訊問時亦再次就其上開向被告購買愷他命之過程證述綦詳，核與證人王○涵、何○稘2 人於偵訊證述之情節相符，益徵證人黃偉庭於偵訊證述之情節較為可信，故證人黃偉庭於原審審理時顯係為袒護被告，而配合被告之辯解故為不實之證述，自無足採。

㈤又被告於偵訊供稱：（問：是否在106 年11月間被清水分局搜索過住處，當時Ｋ他命的數量有數十公克，今年107 年1月間是否又因身上持有Ｋ他命為警查獲？你為何有這麼多Ｋ他命命？是否有在販賣？）我沒有販賣，只有106 年11月間有被警察查獲，因為我已經吃Ｋ他命3 、4 年了，我身上都會保持5 到10克的Ｋ他命等語（見偵卷第96頁）。按被告所稱其於106 年11月間為警搜索，應係其於106 年10月28日警方持搜索票至其住處搜索，並扣得其前於同年月19日以4 萬元向綽號「阿雄」所購得之愷他命5 罐所剩餘之愷他命（於查獲時之連罐毛重共54.7公克，純質淨重19公克，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官106 年度偵字第29731 號為不起訴處分確定）。是以被告以4 萬元購入為數甚多之愷他命，竟於9 天之後為警查獲時僅剩餘純質淨重19公克之愷他命，即甚為可疑。又被告於警詢時稱其職業為刺青師、家庭經濟狀況「貧寒」，並稱其有中低收入戶證明（見偵卷第9 至10頁調查筆錄），而於107 年1 月29日檢察官訊問時，被告於庭訊一開始亦稱其有申請中低收入戶，檢察官則告知其有以上資格，可以自行檢具資料申請法扶律師，被告即表示其了解，惟該次庭期當檢察官詢問被告之前於106 年為警搜索住處查獲數十公克愷他命，而懷疑被告是否有在販賣愷他命時，被告即答稱其已經吃Ｋ他命3 、4 年了，其身上都會保持5 到10克的Ｋ他命等語，檢察官即詢問被告：（問：你做什麼工作，為何可以買這麼多Ｋ他命？）我受僱於砂石廠，在砂石車入廠時跟司機收錢，一台車我約抽150 元，一天約有四、五十台車，一個月差不多做10天，我月收入約8 、9 萬，加上我有在做刺青，總共月收入約12、13萬元等語（見偵卷第96頁）；之後被告於原審審理時陳稱：（問：學歷、經歷、工作及家庭狀況？）高中三年級肄業，從事過砂石土地行業，現無業靠家人幫忙維生，家庭經濟尚可，一個癌症父親及兩個小孩要扶養等語（見原審卷第63頁反面）。是以被告就其經濟狀況有時稱其家境貧寒，有中低收入戶證明，惟當檢察官發現被告為何稱其身上隨時都會保持有5 到10克之愷他命，而懷疑其有在販賣愷他命時，其又稱其月收入有12、13萬元，足認其所稱之經濟狀況均係依其認如何陳述對其較有利，而為選擇性之陳述，且反差極大，實難採信。

㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。且毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。次按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而依被告於偵訊供稱：我跟黃偉庭認識約一年半，我有1 個朋友都跟黃偉庭在一起等語（見偵卷第96頁），堪認被告與證人黃偉庭並非至親或長久交往而具有特殊情誼關係，倘非有利可圖，被告自無可能將其得來不易之毒品輕易提供予證人黃偉庭之理；再酌以毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，屬最輕本刑有期徒刑7 年以上之重罪，是若非為從中賺取價差或留用部份毒品供己施用之不法利益，被告當無甘冒風險科處重責之風險而與證人黃偉庭進行毒品交易之理。從而，依據上開證據及經驗法則綜合研判，堪認被告本件所為犯行，主觀上具有營利之意圖甚明。

㈦綜上所述，證人黃偉庭於偵訊之證述與證人何○稘於偵訊、原審審理時證述之情節及證人王○涵於偵訊證述之情節，互核相符，並有被告臉書頁面翻拍照片、上開黑色賓士廠牌自用小客車照片及車籍查詢資料在卷可佐（見他字卷第11頁；偵卷第32頁、第54頁、第76頁），復有APPLE 廠牌手機1 支扣案可資佐證，是以被告販賣愷他命予黃偉庭之犯行堪予認定。被告上開所辯顯係事後卸責之詞，委無足採，本件事證已臻明確，其販賣第三級毒品愷他命犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

三、論罪部分：

㈠愷他命係毒品危害防制條例所公告列管第三級毒品，不得販賣、持有，是核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項販賣第三級毒品罪。

㈡被告販賣前持有第三級毒品愷他命部分，並無證據證明純質淨重超過20公克以上，尚不成立毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，是該持有第三級毒品部分尚無為販賣第三級毒品罪所吸收，併此敘明，原判決理由欄三、㈡所載「被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。」應係贅載，應予更正。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議參照）。本案被告於偵審均辯稱其係無償轉讓愷他命1 包予黃偉庭，而矢口否認販賣毒品愷他命予黃偉庭，而販賣毒品與轉讓毒品，本係不同之犯罪事實，且刑度差別甚大，是以被告僅承認轉讓愷他命，自難認其已就販賣毒品愷他命之事實為自白，依上開說明，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，附此敘明。

四、原審以被告上開販賣第三級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為賺取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；復兼衡本案被告販賣毒品之數量非多，所獲之不法利益亦非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、素行及智識程度、工作經驗、家庭狀況（見原審卷第63頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月，以示懲儆。並敘明：㈠依毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而扣案之APPLE 廠牌手機1 具，係被告與黃偉庭聯繫本件毒品交易事宜所使用之工具，業經被告於原審審理時供述明確（見原審卷第62頁），自應依上開規定於被告本件所犯之罪項下宣告沒收。㈡依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。被告就本件販賣毒品之犯行，已向購毒者黃偉庭取得販毒價款2,500 元，是該筆款項為被告本件犯行之犯罪所得，且並未扣案，自應於被告所犯該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、關於上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：

⒈證人黃偉庭與被告究竟係於車內或車外洽談本件債務清償及拿取愷他命事宜，僅屬枝節事項，或因時間經過而致記憶有所不清，而證人黃偉庭係實際與被告接洽之人，其於原審之證述內容復經交互詰問，縱其部分證述內容未曾於警詢或偵訊中提及，相較於警詢及偵訊之證詞內容，其證詞應更有可信度，自不因證人黃偉庭於枝節事項記憶上略有不同，即全盤否認證人黃偉庭於原審審理時所證述與被告接洽過程之真實性及證明力，原審不採納證人黃偉庭於原審審理時證述內容之理由，顯非妥適。

⒉證人黃偉庭亦因轉讓第三級毒品與王○涵而遭警查獲移送，證人黃偉庭於偵查中供出毒品上游，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，可爭取減輕或免除其刑，對其自有誘因，又偵查實務，施用或持有毒品之人，如供出毒品來源係由某人提供，且又曾提及有交付金錢，無一不先認定其上游係屬販賣之行為，而此證詞如未經交互詰問程序或有其它補強證據，實難辨明該金錢之交付與毒品之提供是否確有對價關係，而屬販賣行為，且販賣第三級毒品係屬重罪，證人黃偉庭之證述於原審經交互詰問程序，然原審於判決卻採用其於偵查中未經交互詰問程序之證詞內容，顯係淘空對質詰問權之目的，且於理由中提及較為可採之原因，顯非妥適而令人信服。

⒊原審判決雖認被告主觀上具有營利意圖，惟證人黃偉庭於原審審理時亦證稱其交予被告之2,500 元非購買愷他命之代價，而被告與證人黃偉庭已相識1 年半，倘2 人前均曾有施用毒品之行為，則施用者之相互無償轉讓衡屬常情，況證人黃偉庭於原審亦證稱因何○稘等人陪同其來拿取愷他命，如果沒拿到，恐無法交代等語，基於人情世故，被告自非不可能先提供愷他命1 小包予證人黃偉庭，讓證人黃偉庭對何○稘有所交代。再被告提供與證人黃偉庭之愷他命僅1 小包，約3 公克，數量非龐大，價格亦非天價，且依渠等證稱被告係坐在賓士車內與證人黃偉庭洽談，顯見被告家境係屬小康，轉讓愷他命1 小包與證人黃偉庭亦屬可能。又證人何○稘於偵訊及原審審理時證稱證人黃偉庭與被告見面前，並未談到毒品之價格及數量，則證人黃偉庭若確係要向被告購買愷他命，則被告既不知證人黃偉庭帶多少錢，則被告豈有可能剛好於車內交付符合2,500 元數量之愷他命予證人黃偉庭，而證人黃偉庭豈不會懷疑被告所交付之毒品數量是否有所短缺？此不符買賣毒品交易之常情，足徵雙方就本件金錢交付及提供毒品實無對價關係，始能解釋渠等之行為。綜上，原審僅以被告與證人黃偉庭非有特殊情誼，自不可能無償提供毒品與證人黃偉庭施用，然依本件卷內相關證據資料及經驗法則推論，實無法得出被告確有販賣第三級毒品營利之主觀意圖，原審此部分推論尚嫌速斷，難謂無判決適用法則不當之違誤。

⒋被告於偵審均自白交付愷他命與證人黃偉庭，顯係就轉讓第三級毒品之事實予以認罪，另就收取2,500 元被告並不否認，僅稱並非本件轉讓愷他命之代價，而證人王Ｏ涵及何Ｏ稘之證詞均無法真接證明證人黃偉庭係以2,500 元之代價向被告購得愷他命1 包之犯罪事實，且證人黃偉庭於偵查中未經交互詰問而為不利於被告之證詞內容，復經其於原審證述時所推翻，則本件於未扣得毒品及未有監聽譯文或相關文字對話內容之情形下，自應為有利被告之判斷，僅能認定被告係構成轉讓第三級毒品之犯行，請撤銷原判決，另為適法之判決。

㈡本院查：

⒈證人黃偉庭雖因轉讓第三級毒品與王○涵為警查獲，警方因而詢問證人黃偉庭毒品來源，以證人黃偉庭與被告係朋友關係，且雙方又無仇恨或嫌隙，已如前述（詳理由欄貳、二、㈣所述），故若被告確有借錢給證人黃偉庭花用，則被告對證人黃偉庭而言可說係有恩惠之人，果證人黃偉庭於106 年8 月6 日確僅係還錢與被告，而證人黃偉庭欠債還錢本係天經地義之事，則證人黃偉庭於警詢及偵訊當即會說出事情緣由，再證人黃偉庭向警方陳述被告係將愷他命轉讓與其即可，亦屬供出其毒品之來源，是以證人黃偉庭自無故意設詞誣陷被告，而使被告因此必須擔負販賣毒品重罪之理；再證人黃偉庭於偵訊之證述核與證人何○稘於偵訊及原審審理時證述之情節及證人王○涵於偵訊證述之情節相符，堪予採信，而證人黃偉庭於原審審理時所為證述不足採信，亦已如前述（詳理由欄貳、二、㈣所述），是以被告此部分上訴所陳自無足採。

⒉愷他命3 公克之價格雖非天價，惟被告以2,500 元之價格販售3 公克愷他命予證人黃偉庭亦與一般販毒行情相當，而被告一方面稱證人黃偉庭交付予其之2,500 元係償還積欠其之欠款，惟另一方面被告又同時交付售價相當於2,500 元之3公克愷他命予證人黃偉庭，並稱其該次所交付之3 公克愷他命係無償轉讓，此與常情事理明顯不符；又被告就其經濟狀況先於警詢、偵訊稱其家境「貧寒」，有中低收入戶證明等情，然當檢察官發現被告為何稱其身上隨時都會保持有5 至10克之愷他命，而懷疑其有在販賣愷他命時，被告則又改稱其月收入有12、13萬元，足認其所稱之經濟狀況均係依其認如何陳述對其被訴販毒有利，而為選擇性之陳述，且反差極大，實無從遽以採信；退步而言，縱被告家境小康，惟其亦不需動輒無償提供3 公克即數千元之愷他命供證人黃偉庭施用。是以被告辯稱其提供與證人黃偉庭之愷他命僅1 小包，約3 公克，數量並非龐大，價格亦非天價，且依渠等證稱被告係坐在自家之賓士車（該車係被告之母顏麗珍於105 年4月1 日向高睿坊購得2007年8 月出廠之賓士車，因被告之母購入該賓士車時，該車已出廠近9 年，售價已無從與新品之價格相提並論，故亦無從依此即遽以推論被告之家境）內與證人黃偉庭洽談，顯見被告家境係屬小康，轉讓愷他命1 小包與證人黃偉庭亦屬可能云云，亦無足採。

⒊又現今毒品監聽實務上幾乎不會有購毒者與販賣者會在電話中提及欲購買毒品之名稱及所欲購買毒品之金額，以利警方查緝，大多僅相約見面，嗣雙方見面後即可完成毒品交易，並無何困難，且免於遭警監聽得知該通訊內容係販毒者與購毒者聯繫交易毒品之相關事宜始為雙方最重要之事。是以被告以其既不知證人黃偉庭有帶多少錢，豈有可能剛好於車內交付符合2,500 元數量之愷他命與證人黃偉庭，足徵雙方就本件金錢交付及提供毒品實無對價關係云云，自無足採。

⒋本案雖無從得知被告販入愷他命之價格，而未能精準計算出被告分別販入與販出愷他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告為智識健全之成年人，對於販賣愷他命之重刑實知之甚詳。又愷他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，又依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告於行為時係成年人，被告與證人即購毒者黃偉庭並非至親，故被告倘無相當利潤可圖，豈有甘冒再遭受重刑之風險，而將愷他命以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理，再被告就上開販賣第三級毒品愷他命犯行既有交付毒品愷他命並收取相當之價金2,500 元之行為，至於證人黃偉庭於原審審理時雖改口證稱2,500 元非購買愷他命之代價，惟其證述並無足採，亦均已如前述，足認被告各該販賣第三級毒品愷他命時，其主觀上確有為自己營利之意圖，而有從中賺取買賣價差牟利甚明（詳理由欄貳、二、㈥所述）。是以被告以本案並無證據足以證明其有營利意圖，即無足採。

⒌本案被告於偵審均自白交付愷他命1 包3 公克與證人黃偉庭及收取證人黃偉庭所交付之2,500 元不諱，被告雖辯稱其所收受之2,500 元並非其出售愷他命之代價，而係證人黃偉庭償還積欠其之債務，惟證人黃偉庭於偵訊業已就其於該日向被告購得2,500 元之愷他命1 包3 公克之事實證述甚詳，核與證人何○稘於偵訊及原審審理時證述之情節及王○涵於偵訊證述之情節相符，堪予採信，而證人黃偉庭於原審審理時所為證述不足採信，而無從認定被告僅係轉讓愷他命與證人黃偉庭，是以被告此部分上訴所陳自無足採。

⒍綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官謝珮汝提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。