臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第165號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第165號

上訴人

即被告

簡瑞益

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108 年度訴緝字第20號中華民國108 年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度毒偵字第256 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、簡瑞益於民國107 年3 月7 日17時許，在其當時位於南投縣南投市○○路00巷00號107 室之居所內，以將甲基安非他命及海洛因同時置入香菸後點火燒烤吸食之方式，併予施用海洛因與甲基安非他命1 次。嗣於同日18時44分許，簡瑞益因另案通緝為警於其上開居所查獲並執行搜索，扣得如附表所示等物，另經其同意採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本件並無被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述之情形，而本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上訴人即被告簡瑞益（下稱被告）對於上揭事實坦承不諱（見投投警偵字第1070004886號卷【下稱警卷】第5 頁至第10頁；南投地院108 年度訴緝字第20號卷【下稱原審卷】第84頁、第237 頁；本院卷第91頁至第92頁），核與證人黃○○於原審審理中之證述內容相符（見原審卷第226 頁至第234頁），並有同意搜索書、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、南投縣政府警察局南投分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心107 年3 月23日出具實驗編號0000000 號尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院107年3 月14日出具草療鑑字第1070300148號鑑驗書各1 份、刑案現場照片11張在卷可參（見警卷第11頁至第16頁、第20頁至第27頁；南投地檢署107 年度毒偵字第256 號卷【下稱偵卷】第30頁至第31頁、第37頁），復有附表所示等物扣案可佐，足認被告之自白核與事實相符。

二、被告前於88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以88年度毒聲字第903 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6 月15日執行完畢釋放。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，再因施用第二級毒品案件，經南投地院以90年度投刑簡字第266 號判決判處有期徒刑3 月確定，足認其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，本次自應依法追訴。綜此，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

參、法律之適用

一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所指之第一級、第二級毒品，不得非法施用。次按甲基安非他命或海洛因大多分開使用，但下列情況會有混用時候：⑴有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感，⑵原先使用甲基安非他命者開始嚐試使用海洛因時，⑶有些海洛因成癮者偶而會施用甲基安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀，⑷有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因此，在上述之第⑴及第⑵情況下，較為常見甲基安非他命和海洛因同時燒烤吸用，這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能（行政院退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5 月11日北總內字第0930023372號函參照），則被告供稱其混合上開2種毒品施用等語，尚屬有據。

二、從而核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

三、其施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

四、被告同時施用第一級、第二級毒品，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。

五、起訴書雖認被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，係基於各別犯意而為，行為互殊，應依數罪併合處罰，惟被告於原審審理中供稱係將海洛因及甲基安非他命一起加入香菸點火吸食，之所以在偵查中說是分別施用，係因藥癮發作而為錯誤陳述等語（見原審卷第237 頁至第238 頁），且證人黃○○亦證稱案發當時只有看到被告在抽菸，被告的菸還用養樂多塗抹黏著，似乎是在施用毒品，惟並無看到玻璃球吸食器等語（見原審卷第226 頁至第234 頁），核與被告所述大致相符，故本案應係被告以一行為同時施用第一級、第二級毒品，附予敘明。

六、另按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限，刑法第78條第1 項定有明文。經查，被告於99年間因施用毒品案件，經南投地院以99年度訴字第571 號刑事判決判處有期徒刑5 月、8 月，並定應執行有期刑1 年確定（下稱第①案）；又於100 年間因施用毒品案件，經同院以100 年度訴字第378 號刑事判決判處有期徒刑9 月、6 月，並定應執行有期刑1 年2 月確定（下稱第②案）；於100 年間因竊盜案件，經同院以100 年度投刑簡字第416 號刑事判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第③案）；於100 年間因販賣毒品案件，經本院以101 年度上訴字第826 號刑事判決判處有期徒刑7 月3 次，並定應執行有期刑1 年4 月確定（下稱第④案），上開①至④案件經合併定應執行刑後，於104年5 月13日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，而於105年6 月25日假釋付保護管束期滿，然被告於上開假釋期間即105 年6 月22日10時20分許經南投地檢署觀護人室採尿前回溯96小時內某時，另犯施用第二級毒品犯行，經南投地院以106 年度易緝字第17號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第⑤案）等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第55頁至第73頁）。是被告於假釋付保護管束期間另故意犯第⑤案，且經原審法院判處有期徒刑以上之刑，則前開假釋將遭撤銷，再送監執行殘刑，若係如此，則前揭有期徒刑即屬未執行完畢。且依據109 年1 月10日之被告前科紀錄記載，被告於108 年5 月16日已然入監執行殘刑1 年1月又12日（見本院卷第72頁），是被告於本案即不得論以累犯，檢察官認被告本案構成累犯，尚有誤會。

肆、駁回被告上訴之理由

一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第55條規定，審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而施用毒品，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。

二、暨就沒收部分認為，扣案如附表編號1 之透明結晶1 包確係毒品甲基安非他命（驗餘淨重為6.5927公克），附表編號2至5 之白色粉末各1 包均係毒品海洛因（驗餘淨重分別為0.9939、0.0463、0.4409、0.4735公克），業經鑑定屬實如上，且均為被告所有，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；至附表編號6 、7 之物雖為被告所有，惟並非違禁物，亦與本案無關，業據被告於原審審理中供述明確（見原審卷第86頁），卷內亦無任何證據佐證上開之物與本案有關，故均不予以宣告沒收。

三、經核原審判決就被告之所犯，認事用法均無違誤，量刑暨沒收之考量亦稱妥適。被告固上訴主張，原審於量刑部分，尚未全盤考量本案有關之犯罪、量刑情狀，實則被告犯後態度良好，父親與祖父均患有精神疾病，家境清寒、負債累累、經濟沉重，被告品行良好等希望能夠從輕量刑等語。然依被告之前科紀錄，其自88年起，即不斷涉犯施用毒品罪，99年以後所犯者並已如上述，被告上訴所舉出之各式理由，無非是想求得較輕之刑度，然本件被告經事實調查之結果，原審已採較有利於被告之想像競合犯認定，僅從一重之施用毒品罪處斷，而施用第一級毒品罪之最低法定刑已為6 月，原審判決僅量處被告9 月之刑度，該刑度在被告於100 年間施用第一級毒品時，並已曾出現（南投地院100 年度訴字第378號判決），如今被告未能戒絕，復又再犯，原審仍量處同上之9 月刑度，顯難謂有何過苛過重考量不當之情形，從而被告上訴主張再從輕量刑，並無理由，應予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。