臺灣高等法院 臺中分院109年度金上更一字第252號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　109年度金上更一字第252號

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

簡正守

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院108年度審訴字第97、132 號中華民國108 年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第4974號、108 年度偵字第579 、920 號；追加起訴及移送併辦案號：同署108 年度偵字第1107號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、簡正守基於參與犯罪組織之犯意，自民國107 年10月間某日起，參加由林駿宏（綽號「季旻」或「L 」，檢察官另案偵辦) 、真實姓名年籍不詳綽號「鑫鑫鑫」或「統一」（下稱綽號「鑫鑫鑫」）等人所屬3 人以上，以實施詐術為手段，具持續性、牟利性之結構性組織詐欺集團，共同基於意圖為自己不法所有之三人以上共同犯詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之一般洗錢犯意聯絡，擔任持金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項轉交上手之車手工作，並以其所有之iPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為與詐欺集團成員聯絡之工具，約定可獲提領詐欺款項金額1.5%之報酬。

二、107 年10月2 至5 日間，詐欺集團不詳成員致電張廣甯，假冒為其親友向其借款，致張廣甯陷於錯誤，於同年月5 日上午10時50分，在臺北市內湖區內湖文德郵局，匯款新臺幣（下同）15萬元，至詐欺集團使用之許育偉申辦之大雅清泉崗郵局帳號00000000000000號人頭帳戶。隨後「鑫鑫鑫」將上開人頭帳戶金融卡交由林駿宏轉交簡正守，由簡正守先於同日上午11時8 分至10分間，在南投縣草屯郵局持上開人頭帳戶金融卡提領12萬元，後於同日上午11時22分至23分間，在南投縣大觀郵局持上開人頭帳戶金融卡提領3 萬元，而後簡正守再將提領之上開詐欺款項交予林駿宏，以此方式製造金流追查斷點，隱匿前揭詐欺所得之去向，而獲取2250元之報酬。嗣於107 年10月18日下午4 時20分，經警持臺灣南投地方檢察署檢察官簽發之拘票，在南投縣○○鄉○○路000 號前拘提到案，並扣得其所有供聯絡詐欺集團成員時使用之iPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始查悉上情。

三、案經張廣甯訴由南投縣警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本院審理範圍：本件經原審判決後，檢察官僅對被告簡正守（下稱被告）所犯參與犯罪組織及對告訴人張廣甯犯加重詐欺取財等部分（即原判決附表編號1 所示部分）提起上訴，其餘並未上訴（本院前審卷第122 頁），被告對於原判決則未提起上訴，原判決其餘部分（即原判決附表編號2 至7 部分）因未經提起第二審上訴而確定。本院前審（108 年度金上訴字第1480、1484號）判決後，僅檢察官對被告上開部分提起上訴，被告則未提起上訴。檢察官上訴部分嗣經最高法院撤銷發回本院，是本院審理範圍為上開經最高法院撤銷發回部分，合先敘明。

二、檢察官、被告於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，除證人張廣甯於警詢、同案被告林駿宏等人於警詢、偵查、法院未經具結有關其他被告涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查、原審、本院前審及本院均坦承不諱（警0000000000號卷第3 至16頁；偵4974號卷第10至14、61至63、他1127號卷第88至92頁；原審97卷第113 至116 頁；本院前審1480卷第75至76、127 至128 頁；本院卷第92頁），核與被害人張廣甯於警詢中指述、共同正犯林駿宏分別於警詢中證述、於偵查中具結證述內容相符（警0000000000號卷第40至42頁；他1127號卷第206 至211 、222 至228 頁，以上僅證明被告犯參與犯罪組織罪以外之犯行），並有郵政入戶匯款申請書影本、清泉崗郵局帳戶交易明細影本各1 份、提款熱點監視器影像照4 張、勘查及扣押物品照片7 張附卷可憑（警0000000000號卷第45、66、68至69、78至80頁），且有扣案之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）可以證明，足認被告上開任意性之自白與事實相符，足堪採信。

二、綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、法律之適用：

一、本件依被告所述情節及卷內證據，被告參與之本件詐欺集團，其成員至少有被告、林駿宏、「鑫鑫鑫」及向張廣甯施行詐術之不詳成員等人，為3 人以上無訛。而該詐欺集團成員係透過電話向張廣甯行騙，使張廣甯受騙而匯款至詐欺集團使用之人頭帳戶，再由被告負責提領款項，而後交由林駿宏層轉詐欺集團核心成員，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。則被告參與之本件詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第2 條規定之「犯罪組織」。

二、洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第1 或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號、108 年度台上字第3086號判決意旨參照）。本件被告參與詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐騙款項之「車手」工作，並持詐欺集團使用之人頭帳戶金融卡，提領款項，再交付林駿宏，層轉詐欺集團之核心成員，則被告主觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有隱匿詐欺犯罪所得去向之作用，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪之要件相合。本件起訴書所犯法條欄雖未引洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，然於犯罪事實欄已論及被告持上開人頭帳戶金融卡提領詐欺款項後，再將提領之詐欺款項交予林駿宏之犯罪事實，故此部分應屬漏列法條，併此敘明。

三、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪、一般洗錢罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財、一般洗錢之時、地，在自然意義上非完全一致，然數者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。檢察官起訴及上訴意旨認被告所犯參與犯罪組織與前開加重詐欺取財等罪間，為數罪關係，應予分論併罰，容有過度評價之情，難謂允當。

四、是核被告加入3 人以上之詐欺集團犯罪組織，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪；加入該犯罪組織後「首次」向張廣甯詐取財物、隱匿犯罪所得所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。被告加入犯罪組織後，其所犯參與犯罪組織罪與附表號所示首次所犯之3 人以上共同犯詐欺取財罪及一般洗錢罪，屬想像競合犯，從一重依刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪論處。

五、被告參與本件詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告與該詐欺集團其他不詳成員之間，就上開犯行分工擔任領取張廣甯所匯遭詐騙款項之任務，堪認被告與上開參與犯行之林駿宏及本件詐欺集團不詳成員間，各具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。其就所犯上開加重詐欺、一般洗錢等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

六、洗錢防制法第16條第2 項固規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8 條第1項亦規定「犯第3 條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然被告既從一重之刑法加重詐欺罪處斷，且該重罪並無法定減刑事由，參照最高法院108 年度台上大字第3563號裁定之法理，自無從再適用上開條項規定減刑（但量刑時一併審酌），附此敘明。

肆、撤銷原審判決（即原判決關於其附表編號1 部分）及量刑之理由：

一、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）被告參加集團性犯罪組織，觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第3 條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。然原判決未及依上開最高法院裁定意旨，裁量被告有無宣告強制工作之必要性，有判決理由不備之違法。

（二）被告提領詐欺款項後，轉交林駿宏，以此方式製造金流追查斷點，隱匿前揭詐欺所得之去向，核與洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪之要件相合，原判決未論以洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，亦有判決適用法則不當之誤。

（三）刑法關於沒收之規定，於105 年7 月1 日修正施行後，認沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，非屬從刑，然原則上仍以有罪判決始有沒收之問題，從而沒收之宣告仍依附於所犯之罪名。如有罪之判決主文非僅係1 名被告犯1 罪，而有被告犯數罪之情形，就沒收部分，即應於該被告所犯之罪名下為沒收之宣告，始為適法（最高法院107 年度台上字第335 號判決意旨參照）。是沒收固為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，但仍以犯罪（違法）行為存在為前提，而具依附關係。原判決認被告所犯如其附表編號1 至7 所示各罪（附表編號2 至7所示各罪已確定），依其犯罪事實之認定，各次詐欺之犯罪所得，即應於其所犯各罪罪名項下分別為沒收之宣告。而原判決就沒收部分雖適用新法宣告沒收，惟並未就被告所犯如附表編號1 至7 所示各罪，就與該部分罪名相關之沒收、追徵併予諭知，僅於原判決主文欄就犯罪工具、犯罪所得籠統為宣告沒收、追徵，即屬對於諭知之數罪，均為對犯罪所得為全部沒收之宣告，就本院審理範圍部分之沒收（即原判決附表編號1 所示之罪），自有適用法則不當之違誤。

二、檢察官上訴認被告參與犯罪組織犯行，與其所犯其他犯行應予分論併罰，並認應諭知強制工作，為無理由（強制工作部分，理由詳後述），然原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於如其附表編號1 部分，及犯罪所得逾1 萬3750部分之沒收撤銷改判，而且定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，應由本院將原判決關於上開定應執行刑部分一併撤銷。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時正值青壯，未受任何刺激，擔任車手領取詐欺款項轉交上手之工作，而共同從事詐騙等犯行，造成張廣甯財產損失及精神痛苦，所生危害非輕，所為誠屬不當。惟念及被告於犯後坦承犯行，就參與犯罪組織、一般洗錢犯行，於偵查、審理均自白，已符合相關自白減刑規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），迄今仍未與張廣甯達成和解，賠償張廣甯損失之犯後態度，兼衡其自述教育程度為五專肄業，做過板模工，每日工資1300元，未婚、無子女，不需扶養父母親（本院卷第93頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得、參與犯罪組織之分工及被害人等所受損害程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

四、行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照），賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。查被告參與本件詐欺集團，雖得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定一併宣告強制工作。惟本院審酌被告於本件係擔任提領詐欺款項之車手，居於組織之下層地位，聽命於管理階層之指揮命令，難認其參與犯罪組織之情節嚴重，表現出之危險傾向非高；又被告參與該犯罪組織不足1 月，即為警查獲，犯罪期間非長，難認被告係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦無證據足認其有實行詐欺犯行之習慣；又其遭查獲後，始終坦承犯行，對於未來正向行為具有期待性，反社會危險性非高；且被告因本件犯行所受有期徒刑之宣告，與被告犯行之可非難性核屬相當，應可使被告記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量被告不予宣告強制工作。

五、沒收部分：

（一）扣案iPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張），係被告所有供其與該詐欺取財集團成員聯絡所用等情，業經被告於偵查中供述明確（偵4974號卷第13頁），應依刑法第38條第2 項前段規定併予宣告沒收。

（二）被告將提領所得15萬元交予林駿宏收受，其獲取該次提領詐欺所得金額1.5%（即2250元）之報酬等情，業據其於原審陳述明確（原審1480卷第128 至129 頁），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定併予宣沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）另扣案現金2700元、中國信託銀行金融卡1 張及該卡帳戶自動櫃員機交易明細表1 紙部分，尚無證據證明係被告犯本件之犯罪所得或與本件有關之物，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官廖秀晏提起上訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。