臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

黃育齊 （現在法務部○○○○○○○○○○○執 行中）

選任辯護人

陳秉榤律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第165號中華民國112年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第5772號、111年度偵字第411、514號；移送併案案號：同署110年度偵字第4910號、111年度偵字第138、152號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實黃育齊明知具有殺傷力之改造手槍，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有具殺傷力槍枝之犯意，於民國110年1月至同年8月中旬間的某日，向年籍不詳之人購得如附表編號7所示具殺傷力之手槍而持有之，並於110年9月4日15時許，將該手槍拿到南投縣埔里鎮仁愛路之仁愛公園毆打鄒雲平成傷（所犯妨害自由及傷害罪部分已經原審判處有期徒刑11月確定）。嗣於110年9月11日7時40分許，黃育齊攜帶上開槍枝駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車經警追捕，在彰化縣○○鎮○○路0號前棄車逃逸，於同日9時45分，經警在彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號前拘獲黃育齊，並在上開小客車內扣得如附表編號1至15所示之物（其中除編號7所示手槍外，其餘物品與本案並無關連）。

貳、本院得心證的說明

一、證據能力方面：　檢察官、被告及辯護人等於本院審判程序中，對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，均未爭執作為本案證據使用，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，都可以作為認定犯罪事實的依據。

二、認定事實所憑的證據及理由

㈠不爭執事項：被告於110年9月11日9時45分經警在他駕駛的車牌號碼000-0000號租賃小客車內查扣到被告持有如附表編號1至10所示之物，各編號所示物品的名稱、數量、鑑定結果及鑑定機關、鑑定書等均詳如附表各編號名稱、數量、「鑑定結果」欄、「備註」欄所示。

㈡爭執事項：被告於本院審理時辯稱：這些所有槍、彈等零件，我都是從（110年）1月間陸續購買進來，全部槍枝都是經過我改造後才具有殺傷力的；原審退併案部分也是我同時間陸續製造的，我是以一個犯罪行為同時觸犯數罪名，侵害同一法益，應僅成立一個罪名，原審將併案事實中一部份退回由檢察官另行偵辦，恐有重複評價過苛情形。被告已於偵查及審判中說明本案槍枝子彈來源係購自「勝利（立）玩具店」，原審僅因檢警未立案偵辦而無查獲上源，未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕被告之刑，顯有未當等語。被告之辯護人為被告辯稱：被告從000年0月間即陸續購買槍枝零件，並陸續改造，因而對於製造改造槍枝部分及持有槍枝、子彈部分應論一行為觸犯數罪名，成立想像競合犯，以一罪論。且被告經查獲後旋主動坦承犯行，希望協助警方破獲不法集團，原審未慮及上情，未依刑法第57條、第59條規定酌減其刑，亦屬不當等語。

㈢對於被告的答辯，本院綜合判斷如下：

⑴被告如何非法持有上開槍、彈的犯罪事實，已經被告於110年9月12日警詢中供稱「（問：你於何時、何地、如何取得警方查扣之M870霰彈槍1把、子彈22發；ZORAKI925手槍1把、子彈8發；改造手槍1把、子彈2發；改造手槍1把、子彈5發；改造手槍1把、子彈8發？）詳細時間我不確定，但最近1次去是上個月（8月）中取得這些槍械子彈。我購買時候就是成品了」、「（問：…是否為你本人所製造？為何人所製造？）不是我製造的。何人製造我不知道」、「（問：你購買上述遭警方查扣的槍械子彈花你多少錢？）9MM的子彈50發約新臺幣5000元；小把的改造槍約新臺幣40000至50000元中間。大把的改造槍約新臺幣10000元（似應為10萬元）」等語（見投草警偵字第1100026516號警卷第77、78頁）；又於110年9月12日偵訊中供稱「（問：在你身上查扣的槍枝、子彈來源？）我是陸續購買，從110年1月開始陸續去彰化縣北斗鎮南興醫院對面的…玩具店購買，9MM的子彈50發約5千元，小把改造手槍是3至5萬元、大把改造手槍是10萬元，我是分批購買」等語（見110年度偵字第4861號卷二卷第224頁）；於110年12月28日偵訊中供稱「（問：110年9月11日警方在你車上扣得4把改造手槍來源？）我從000年0月間開始陸續向彰化縣北斗鎮斗苑路的…玩具店的老板娘購買」等語（見110年度偵字第4861號卷四第184頁）；繼於原審坦承上開犯行明確（見原審111年度訴字第165號卷二第80、231頁）。依據被告上開供述內容可知，扣案如附表編號7及其餘編號所示（除附表編號3外，理由詳如後述）槍枝、子彈等物品，是他自110年1月某日間至同年8月中旬某日止陸續、分批以上開價格購買的，買來時已經是成品，並非他改造。被告及其辯護人雖於本院審理時改稱：扣案如附表編號1至10所示的上開槍、彈都是被告自000年0月間持續至同年5、6月間陸續購買零件，並陸續借用蔡志昌位於彰化市○○路0段000巷0弄00號旁之鐵皮屋內，利用該屋內之大型工具機陸續改造的等語，惟本院綜合全案事證，查無任何積極證據足以證明被告確有陸續改造扣案槍枝的行為（除附表編號3外），被告及其辯護人此部分陳述，無從採為不利被告的認定。至證人蔡宜靜於本院審理時雖證稱：我有看到被告將槍枝及其零件帶到蔡志昌之上開鐵皮屋內，但沒有看過被告有利用該機器來改造槍枝等語（見本院卷第404至415頁）；且依被告於110年12月28日偵訊中供稱「（問：為何你會使用蔡志昌的機器去貫通槍管？）我有跟蔡志昌借場地及機器來使用，但我沒有告知他，他也沒有看過，所以蔡志昌應該不知道，蔡宜靜也不知道，他們只知道我使用他們的機器及場地」等語（見110年度偵字第4861號卷四第185頁），顯然證人蔡宜靜於本院證述之上情，亦無從採為有利或不利被告的認定，併予說明。

⑵本案扣案如附表各編號所示物品（槍彈）是被告自110年1月某日間至同年8月中旬某日止陸續、分批以上開價格購買的，買來時已經是成品，並非他改造（除附表編號3外），詳如前述；又依被告於110年9月12日警詢中供稱「（問：你持有上述不法搶彈之用途為何？）我都會去偏僻的山區去開槍紓壓」、「我到…玩具店不是一口氣買這麼多槍，我是分批購買的，我也沒有辦法一口氣生這麼多錢出來」等語（見投草警偵字第1100026516號警卷第77至78頁），則依被告當時的資力，是有了錢才去買槍，且持槍的目的是「去偏僻的山區去開槍紓壓」，可知被告分批購入而先後持有各枝手槍後，他「去偏僻的山區去開槍紓壓」的目的應已完成，各次非法持槍的犯意自屬有別。

⑶再被告於110年12月28日偵訊中供稱：「（問：110年9月11日警方在你車上扣得4把改造手槍來源？）我從000年0月間開始陸續向彰化縣北斗鎮斗苑路的…玩具店的老板娘購買，…另外他們也有提供零組件買賣。…子彈以50顆為單位，我是以約4500元至5千元價格向他們購買，…霰彈搶…我買回時已經貫通，霰彈的子彈…一次購買要以25顆為單位」、「（問：你買回這4把改造手槍後如何貫通？）我印象中有1支是我貫通的，其他3支是玩具店幫我貫通，…4支槍管都是我向該玩具店購買，其中1支槍管是我自己安裝上去的」、「（問：你於110年10月7日警詢中稱：這4把手搶我買來後，經我貫通後就可擊發，是否4支槍枝都是你貫通的意思？）我印象中我實際貫通的只有1支，因為我沒有專業技術，我貫通的那支的槍管可能比較薄弱一點」、「（問：你是如何貫通槍支？）以電鑽鑽床加壓下去貫通槍枝」、「（問：（提示110年偵字第4861號卷附照片）你是用編號幾的機器貫通？）偵卷卷二第59頁編號12、13的照片，我當時是貫通其中1支的槍管」、「（問：為何你會使用蔡志昌的機器去貫通槍管？）我有跟蔡志昌借場地及機器來使用，但我沒有告知他，他也沒有看過，所以蔡志昌應該不知道，蔡宜靜也不知道，…」、「（問：對於你的行為構成製造槍枝罪，是否承認？）我承認」、「（問：提示刑事警察局110年12月7日鑑定書【誤載署】）哪1支槍枝是你鑽通的？）第4頁的影像12的ZORAKI」等語（見110年度偵字第4861號卷四第184至185頁）。可見被告已明確指認內政部警政署刑事警察局110年12月7日刑鑑字第1108005350號鑑定書中影像編號12的ZORAKI槍枝係其鑽通改造的（見南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第1100026499號第204至205頁，即附表編號3所示槍枝），其餘槍枝則不是被告改造或製造的，而是陸續買來時就這樣了。被告持有（製造）上開槍枝之犯行（即附表編號3），業據原審退併案，已另由臺灣南投地方檢察署檢察官以112年度偵字第2730號、2731號、2732號向臺灣南投地方法院提起公訴，現由該院審理中（案號：臺灣南投地方法院112年度重訴字第2號），此有該署起訴書及臺灣南投地方法院函件附卷可稽（見本院卷第223至224頁、373頁）。

⑷綜上所述，系爭如附表所示之槍、彈等，應係被告於110年1月至同年8月中旬間某日止，陸續分別買進而持有的，而且僅係如附表編號3所示槍枝係被告持有後自己貫通槍管改造的，其餘槍枝等則不是被告購買後再進行改造（製造）的。被告於原審及本院審理時改詞辯稱：上開扣案「槍彈是我1次購買的，然後再陸續改造的」等語（見原審111年度訴字第165號卷二第148頁、本院卷第161頁），應屬避重就輕之詞，不可採信。

㈣綜合以上論述，本案事證明確，應依法論罪科刑。

三、論罪說明：

㈠被告非法持有如附表編號7所示槍枝的行為，構成槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪。

㈡被告於110年1月至同年8月中旬間的某日起至110年9月11日查獲時止，持有上開非制式手槍的行為，為繼續犯。

㈢非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。至先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以裁判上或實質上一罪，最高法院著有110年度台上字第357號判決可以參照。本案被告於110年9月11日9時45分，在彰化縣○○鎮○○路0號前，同時、同地經警查扣如附表編號1至10所示之槍、彈，惟被告各次非法持槍、彈的犯意不同，詳如前述，則被告持有本案如附表編號7所示非制式手槍時，犯罪已告成立，雖此部分持有行為，與他持有其餘具殺傷力槍枝、子彈及槍砲主要組成零件槍彈的行為有部分重疊，但他先後持有行為顯然不同，難以評價為裁判上或實質上一罪，除被告持有本案如附表編號7所示非制式手槍犯行外，其餘非法持有槍、彈犯行未經起訴，無從逕予審究。因此，被告及其辯護人辯稱：被告從000年0月間陸續購買槍枝零件，並陸續改造，因而對於製造改造槍枝部分及如附表所示之持有搶枝、子彈部分應論一行為觸犯數罪名，成立想像競合犯，以一罪論等語，為本院所不採。至臺灣南投地方檢察署檢察官以110年度偵字第4910號、111年度偵字第138號、第152號移送併辦意旨書其中略稱：被告持有扣案非制式手槍（槍枝管制編號0000000000，即如附表編號7所示具殺傷力之手槍），與本案業已起訴之持有如附表編號7所示手槍罪部分屬同一事實，本院自應依法併予審理，併予說明。

㈣刑法第59條「得酌量減輕其刑」的規定，必須犯罪另有特殊的原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。被告於105年年間已有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，經原審法院判決科刑之紀錄，竟再度持有本案非制式手槍1枝，本院審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，被告的行為嚴重危害社會安全，在客觀上並無足以引起一般同情的情形，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。

㈤被告雖於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯行，惟其供稱如何購買槍枝、子彈之來源為勝利（勝立）玩具店等情，並未提供相關購買紀錄以供檢警追查其來源，且經本院函詢彰化縣警察局及南投縣政府警察局草屯分局結果，分別經函覆未發現該商店有何不法之情事等語，此有彰化縣警察局112年10月25日彰警刑字第1120083168號函及南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第1120025475號函在卷可憑（見本院卷第367頁、371頁），本案無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，附此說明。

四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告持有本案如附表編號7所示非制式手槍時，犯罪已告成立，雖此部分持有行為，與他持有其餘具殺傷力槍枝、子彈及槍砲主要組成零件槍彈的行為有部分重疊，但他先後持有行為顯然不同，難以評價為裁判上或實質上一罪，除被告持有本案如附表編號7所示非制式手槍犯行外，其餘非法持（其他）有槍、彈犯行未經起訴，無從逕予審究，詳如前述，原審卻認被告以一行為持有如附表編號1、2、4至6、8至10所示具殺傷力之手槍、子彈及槍砲主要組成零件部分，係屬同一事實，而就上開未起訴之非法持有槍、彈犯行併予審理，於法未合。被告以前述辯詞提起上訴，不可採信，本院已經在前面說明清楚，被告上訴自無理由，但原審判決既有上述違誤，自屬無可維持，應由本院將原審判決關於其附表一編號3中所示非法持有手槍罪部分撤銷改判。原審判決關於定應執行刑部分，已失所依附，應併予撤銷。

五、科刑及沒收的說明

㈠依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，考量被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺、竊盜、偽證等刑案紀錄，素行不佳，此有被告前案紀錄表在卷可證；又被告持有非制式手槍，已危害社會安全秩序，又攜帶槍枝另為本案之傷害等罪，犯罪情節非輕，惟念其犯後於警詢、偵查、原審及審理時坦承此部分犯行，態度良好，及自述大學肄業之智識程度、曾從事衛浴設備之工作及在雜誌社兼職打工、經濟狀況勉持、家裡有祖母要扶養等生活狀況（見本院卷第399頁），暨其犯罪之目的、動機、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役折算標準，以資懲儆。

㈡沒收部分：扣案如附表編號7所示之非制式手槍1枝，經鑑定結果具殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案物品，查無證據證明與本案有何關連，自無庸於本案中予以沒收。

六、至臺灣南投地方檢察署檢察官以110年度偵字第4910號、111年度偵字第138號、第152號移送併辦意旨書略稱：被告持有扣案如附表編號1、2、4至6、8至10所示具殺傷力之手槍、子彈及槍砲主要組成零件等物部分，與本案業已起訴之持有如附表編號7所示手槍罪部分屬同一事實，聲請依法併予審理等語。惟移送意旨所指被告此部分行為，除被告持有本案如附表編號7所示非制式手槍犯行外，難以評價為裁判上或實質上一罪關係，詳如前述，自非起訴效力所及，無從併予審理，此部分應予退併由檢察官另行偵辦。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官李英霆移送併案，檢察官陳惠珠到庭執行職務。