臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

黃仁洋

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度原訴字第96號中華民國114年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第7161、12978、13626、22084號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告黃仁洋（以下稱被告，所涉販賣第二級毒品未遂罪及非法寄藏子彈罪部分，未經上訴已確定）基於持有第二級毒品之犯意，於111年1月間某日，在其位於臺中市○○區○○路000號0樓0室之租屋處，向真實姓名年籍不詳、綽號「北峯」(未查獲)之成年人收受第二級毒品大麻1包(毛重1.71公克、驗餘淨重0.8986公克)而非法持有，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、原審判決意旨略以：經查，被告於111年2月18日因上開販賣第二級毒品未遂犯行經查獲後，即於當日警詢坦言扣案之毛重1.71公克大麻花(按即扣案含第二級毒品四氫大麻酚之煙草1包，即公訴意旨所稱之大麻1包)乃自己吸食所用，此據被告供承在卷(見偵7161卷第16頁)，並有扣案物品目錄表(見偵7161卷第45頁)、衛生福利部草屯療養院111年3月4日草療鑑字第1110200328號鑑驗書(見偵22084號卷第35至37頁)可參；又被告當日亦供承111年2月18日在臺中市○○區○○路000號0樓0室處經扣案之甲基安非他命吸食器1組(偵7161卷第57頁)、於111年2月18日在臺中市○○區○○路00巷00號0樓之00處經扣案之毛重0.35公克甲基安非他命1包、甲基安非他命吸食器1組(偵7161卷第67頁)，乃為自身吸食所用(見偵7161卷第17頁)。由此可見，被告同時持有之第二級毒品上開大麻1包與上述第二級毒品甲基安非他命(未包含販賣第二級毒品未遂之8包，扣得地點歧異)，均係自行施用目的所持有，亦屬同級之第二級毒品。嗣後，被告於111年2月18日(即被告上開販賣第二級毒品未遂犯行當日)前某時，施用第一、二級毒品犯行，經檢察官聲請觀察、勒戒，經本院以111年度毒聲字第751號裁定，認定被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，命被告觀察勒戒，有前開裁定(見本院卷二第609至611頁)可考，被告嗣經執行觀察勒戒完畢，於111年12月27日釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第657號為不起訴處分，有被告法院在監在押簡列表(見本院巻二第490頁)、前開不起訴處分書可考(見本院卷二第625至626頁)。依照前開說明，被告於111年2月18日前某時，為施用目的而持有第二級毒品，雖有甲基安非他命、大麻種類之不同，所侵害之社會法益仍屬同一，法律評價上係單純一罪，上開持有大麻部分，當受前開檢察官所為不起訴處分之效力所及，且依上開裁定所載，可見諸檢察官當初聲請觀察勒戒時，亦有認上開大麻，亦係被告所施用第二級毒品犯行之一部，且經被告自白曾有施用第二級大麻犯行，此有上開裁定可參(見本院卷二第610頁)，又上開裁定內容，雖認被告持有之大麻不足以認定確有施用，但未排除被告係為施用而持有之，而同時為施用目的而持有第二級毒品，在法律評價上係單純一罪，更受施用所吸收，當仍在檢察官上開不起訴處分效力之射程範圍內，在此範圍內，起訴程序尚非合法(最高法院98年台非字第302號判決同此結論)。故認被告持有上開第二級毒品大麻1包犯行，要與被告上開受觀察勒戒之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，在持有同級第二級毒品部分，仍係本於單一犯罪決意，因此其持有上述2種第二級毒品，均屬其施用甲基安非他命犯行之低度行為，而被施用行為所吸收，既然被告因施用第二級毒品，前經裁定將被告送觀察勒戒如上述，嗣因被告無繼續施用毒品傾向釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定，則被告持有與之具有單純一罪關係之上開第二級毒品大麻1包，亦當同受上開之施用行為所吸收，猶為上開檢察官不起訴處分效力所及，乃當然之理，在此範圍內，本院自應援引刑事訴訟法第307條、第303條第1款之規定，諭知不受理判決。

三、檢察官上訴意旨略以：查本案被告坦承其於111年1月間某日，在其位在臺中市○○區○○路000號0樓0室之租屋處，向真實姓名年籍不詳、綽號「北峯」之成年人收受第二級毒品大麻1包，並於111年2月18日為警查獲，且經警採其尿液，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應及可待因、嗎啡陽性反應，大麻代謝物則呈陰性反應等情，此有欣生生物科技股份有限公司111年3月7日濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可參。而大麻與甲基安非他命雖均為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然觀諸上開濫用藥物尿液檢驗報告，實無法證明被告有施用上開大麻，且被告雖於警詢、偵查時供稱其係於111年1月間施用上開大麻，然本案扣得上開大麻之時間，與被告所稱其施用大麻之時間已逾1月，則上開大麻是否係供其吸食所用，尚非無疑，實難單憑被告之供述，即遽認被告係為施用毒品而取得上開大麻，故被告因施用甲基安非他命並經觀察勒戒後由本署為不起訴處分，此效力應不及於被告持有大麻之犯行，二者間並無關連，自不能認為係屬單純一罪關係。從而，本件持有第二級毒品大麻之犯行，應非前案施用甲基安非他命之不起訴處分效力所及，自應獨自論罪為宜，方能完整評價被告不法行為之內涵，否則無異變相肯認行為人得透過施用某種類之毒品後即可持有其他種類之毒品，而免於刑事處罰，是原審判決未考量上情，率以認定被告係本於單一犯罪決意而同時持有上開毒品，繼而認被告持有第二級毒品大麻之犯行，應就前案不起訴處分效力所及，而為公訴不受理之諭知，實有判決不適用法則之違誤。

四、上訴駁回之理由：

㈠按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第184號判決意旨參照）。是行為人於經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別為何，亦不問施用毒品之次數，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰，此乃因觀察、勒戒處分係對於施用毒品者所為之治療處遇，與傳統刑罰因具有應報、一般或特別預防之功能，而必須對於行為人之個別犯罪採一罪一罰之情形有別。而其中持有毒品為施用毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，則倘該次施用毒品犯行已為觀察、勒戒效力所及，該次施用毒品前之持有毒品亦當為效力所及，不應再予切割追訴處罰（最高法院98年度台非字第302號判決意旨參照）。否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。

㈡又按大麻、甲基安非他命為同一等級，不同種類之毒品，其同時持有之行為所侵害者為同一社會法益，同時持有上開第二級毒品，為單純一罪，並無所謂一行為觸犯數罪名之情形，而司法實務上有稱「吸收關係具備法律排斥之效果」或所謂「吸收關係應具備與高度行為有垂直關係者」(詳參最高法院98年台上字第4336號判決)，均僅在強調被吸收之罪因吸收關係不另論罪後，不可能與他罪論以實質或裁判上一罪。是被告犯行均僅持有同屬第二級毒品之行為，尚無以「吸收關係具備法律排斥效果」或「吸收關係應具備與高度行為有垂直關係者」等理由，認定被告持有大麻行為應另行追訴處罰，亦即被告同時為施用目的而持有第二級毒品甲基安非他命、大麻犯行，嗣因其施用第二級毒品甲基安非他命犯行已經為觀察勒戒，而經檢察官為不起訴處分，仍應認被告本於持有第二級毒品甲基安非他命、大麻係單一犯罪決意而為之，侵害社會法益亦屬同一，持有大麻部分亦為不起訴處分效力所及，檢察官誤為另行提起公訴，仍應為不受理判決。

㈢經查，被告於111年2月18日為警查獲時之警詢即供稱：大麻花1包也是拿來施用的等語（偵7161號卷第16頁），於同日檢察官偵訊時亦供稱：（問：有沒有施用大麻？）有用，但不是很常，收到大麻是今年1月份，一個綽號北風的男子送我的，我是那時候施用的等語（偵7161號卷第127、128頁），且依臺灣臺中地方法院111年度毒聲字第751號刑事裁定所載，可見檢察官當初聲請觀察勒戒時，亦有認上開大麻亦係被告所施用第二級毒品犯行之一部，此有上開裁定在卷可參(見原審卷二第610頁)。而被告既係於111年1月份施用大麻，則於本次111年2月18日為警查獲後所採尿液，大麻代謝物呈陰性反應，自有可能，蓋施用時間已約1個月，而不是在查獲前4日內，是本院認被告持有上開第二級毒品大麻1包犯行，亦係為施用而持有，要與被告上開受觀察勒戒之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，在持有同級第二級毒品部分，仍係本於單一犯罪決意，因此其持有上述2種第二級毒品，均屬其施用甲基安非他命犯行之低度行為，而被施用行為所吸收，既然被告因施用第二級毒品，前經裁定將被告送觀察勒戒如上述，嗣因被告無繼續施用毒品傾向釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定，則被告持有與之具有單純一罪關係之上開第二級毒品大麻1包，亦當同受上開之施用行為所吸收，猶為上開檢察官不起訴處分效力所及，乃當然之理。從而檢察官就被告本案持有第二級毒品大麻之犯行起訴，係就已受觀察、勒戒程序效力所及之低度行為再予追訴，依上開說明，應認其起訴之程序違背規定，且無從補正，原審依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨猶主張本案被告遭查獲持有第二級毒品大麻，應該尚未施用，不應為他案觀察勒戒之效力所及，請求本院撤銷原審判決，改判處被告持有第二級毒品大麻之罪刑等語，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。