臺灣高等法院 臺中分院民國八十八年度上訴字第二○二二號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　民國八十八年度上訴字第二○二二號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

袁烈輝

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

張淑琪

右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十八年八月

三十一日第一審判決（民國八十八年度訴字第一一八七號，起訴案號：臺灣臺中地方

法院檢察署民國八十八年度偵字第三六二九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○與丙○○基於意圖營利之概括犯意聯絡，利用0000－000000及0000－000000號行動電話為聯絡工具，自民國（下同）八十七年六月間起，至八十八年一月二十八日止，連續在台中縣太平市○○○路樹德保齡球館前、或臺中市○○路○段路旁等地，以一包第一級毒品海洛因新臺幣（下同）一千元之價格售予甲○○（綽號瑞城）五次，以五千元一包之價格，售予己○○二次施用，共獲利新臺幣（下同）壹萬伍仟元。嗣於八十八年一月二十七日，因甲○○向警察自首其施用海洛因，而供出其海洛因購買之對象為乙○○，並於翌日十五時五十分許，配合警察打0000－000000號行動電話聯絡乙○○，以欲購買海洛因為由，約其至樹德保齡球館前交易，當乙○○駕駛懸掛Ｈ９－四六一九號車牌之自小客車到達現場並讓等候之甲○○上車與之交易中，即為埋伏之警員當場逮獲，並在其身上扣得海洛因二十三包、0000－000000號行動電話一具、呼叫器一個、現金一千七百元；乙○○續帶同警員至其臺中縣太平市○○路一一○巷一弄二七號居處，查扣海洛因一包（以上海洛因合計二十四包，淨重二‧四七公克，包裝重三‧六七公克，純度百分之二○‧九三，純質淨重○‧五二公克）、安非他命五包（起訴書誤載為二包）、塑膠分裝袋二包、研磨機一台，又於同樓層丙○○所住之房間內，扣得海洛因一大包淨重三八‧九八公克，包裝重三‧六五公克，純度百分之二六‧四三，純度淨重一○‧三○公克）安非他命一包、電子磅秤二台、分裝袋二包、藥鏟一支，及0000－000000號行動電話一具。（持有第二級毒品安非他命部分，均經檢察官以送觀察、勒戒處理）。

二、案經台中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、販賣毒品罪部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○，固坦承懸掛Ｈ９－四六一九號車牌之自小客車係其借給被告乙○○駕用、當日警員在其房內有查扣到前揭物品，及其曾使用過該支0000－000000號行動電話數次之事實，惟矢口否認有販賣海洛因之行為，辯稱：伊並不認識甲○○及己○○，如何能賣海洛因給他們，另在其房間內所查扣之物全是被告乙○○所放置非其所有云云；訊之被告乙○○，雖自承在伊及被告丙○○房內所扣得之物均係伊所持有或受寄，及案發當日駕駛懸掛Ｈ９－四六一九號車牌之自小客車與甲○○會面之事實，惟否認販賣海洛因予甲○○、己○○，並以扣案之海洛因係其向「志成」之人所購買供己身施用，及該二支行動電話其中0000－000000號是何吉彰的，伊在使用，0000－000000號放在伊處二、三天而已，很少使用，警訊之自白是伊毒癮發作，精神恍惚，非出於任意性，不得作為犯罪之證據。且甲○○並無遭觀察、勒戒或有法院判決之資料，而證人己○○係誤會伊向警方供述其施用毒品才挾怨報復，誣指伊有販毒行為，且縱認伊警訊之自白真實，亦僅能證明伊幫助丙○○送貨，應論以幫助犯云云。經查；被告二人共同販賣海洛因之事實，業據被告乙○○於警訊中供稱：二十八日十五時卅分許，綽號瑞城之男子打0000－000000號行動電話給我，要向我購買海洛因，我就約他在太平市樹德保齡球館前見面，我駕駛一輛Ｈ九－四六一九號雅哥牌，引擎號碼Ａ４Ｅ－○七○九四號到樹德保齡球館前，我見綽號瑞城男子在路邊，我就叫他坐上我的車上，並要拿一小包海洛因賣給他一千元時，發現警方圍捕，：：：瑞城其陸陸續續向我購買三、四次海洛因，每次都是一千元，：：我於三年前認識丙○○，住的地方是丙○○提供的，研磨機是將糖磨成細粉後加入海洛因販賣，因為這樣比較有重量，可賣多一點錢，每次都是丙○○將海洛因分裝好後，再交給我販賣，我將販賣的錢全數交給丙○○，約三、四天丙○○就拿三、四千元給我當生活費，及拿約一公克海洛因給我吸食，在丙○○房內查扣之物均為丙○○所有」等語，核與證人甲○○在警、偵訊中及原審審理時證述其之前向乙○○購買海洛因及八十八年一月二十八日配合警方逮獲被告乙○○之情節相符，有各該筆錄在卷可佐，且該筆錄經本院播放錄音帶結果，筆錄記載與被告供述相符，被告並無毒癮發作意識不清之情形（見本院卷第一五九頁正面），而被告乙○○於八十八年一月二十八日，既係應甲○○之約而到樹德保齡球館前，並攜帶海洛因二十三包，其所為顯係販賣海洛因甚明，甲○○所言應可採信；再證人己○○於警、偵訊時供稱：向被告二人買二次海洛因，第一次是八十八年元月中旬，以每包五千元代價購得，第二次是八十八年元月廿六日下午四時左右，也是五千元購得一包海洛因，均在臺中市○○路○段交易（見偵卷第八一頁反面、第九一頁反面），並於原審供稱：「我所吸的海洛因都是向乙○○及志成買的，志成就是偵查卷中所附丙○○照片之人（案發後所照），我每次要買都是打乙○○告訴我的0000－000000或0000－000000號行動電話，每次都是乙○○及志成一起送貨來給我」（原審八十八年七月十三日訊問筆錄），甲○○亦稱「我每次海洛因都跟乙○○買，但有兩次打電話過去時，乙○○在睡覺，就由丙○○送海洛因過來，我在警局中有看到丙○○，他就是偵查卷中所附照片那個人，〈志成〉是丙○○之綽號，這是乙○○告訴我的」（原審八十八年八月九日訊問筆錄），另被告二人雖分別稱（陳）：「案發的凌晨乙○○到我房內，我們有一起吸食海洛因，後來我就睡著了，我起來後警方就來了，東西是乙○○留下的」，（林）：「我因有事要去員林，我房間不能鎖，我怕東西會遺失，所以才帶到丙○○房內寄放」（原審八十八年八月二十六審判筆錄），惟被告二人既是住同一層樓不同房間之朋友，被告乙○○果係單純到被告丙○○房間施用海洛因，何須攜帶四十幾公克之大量海洛因、電子秤及分裝袋？又被告乙○○果因門沒鎖擔心毒品失竊，何以其房間尚留有為數不少之海洛因及安非他命？顯見渠二人所述均不實在，又被告乙○○自稱「我從八十七年起即無工作，僅賴以前二、三十萬元積蓄過活，每月施用毒品的花費約二十萬元，家中沒有財產，所須之錢係向朋友借貸」，原審問其債權人為誰時，則支吾稱「他們都是綽號，且也有很多人，真實姓名不知」（原審八十八年六月二十九日審判筆錄），足徵被告乙○○在警訊中供述其因幫丙○○販毒，而由丙○○供給其生活費及所施用之毒品，應為真實。又甲○○於警訊時固稱自八十七年六月份起向被告二人購買二十多次海洛因，都是打0000－000000及0000－000000號行動電話聯絡的，然被告乙○○於警訊時僅自白是自八十七年十二月份左右開始的（見偵查卷第十二頁正面）而0000－000000號行動電話是丁○○租用，申請租用日期為八十七年十月廿二日，有和信電信股份有限公司函可證（見本院卷第一○二頁），另0000－000000號行動電話是預付卡行動電話，開通日期為八十七年十二月二十九日，亦有遠傳電信股份有限公司傳真函附卷可查（見本院卷第一○四頁），甲○○既以該二支行動電話與被告聯絡，自無法早於八十七年六月份為之，是應以被告乙○○所供，自八十七年十二月份開始販賣，其次數為三次，另甲○○於八十八年八月九日原審訊問時又供稱，由丙○○送過二次，是被告二人共同販賣予甲○○之次數應為五次較為可採。此外，本件尚有上開扣案之物品可資佐證，且被告乙○○身上及被告二人所查扣之海洛因，經送化驗結果，認均係海洛因無訛，此有法務部調查局八十八年三月四日第00000000、00000000號鑑定通知書二紙附卷可稽，又甲○○雖無遭觀察勒戒或判刑之記錄，然亦不能為被告有利之認定，而證人己○○於警、偵訊及原審審理中已就其如何向被告等購買海洛因之事實供證屬實，其於本院又供稱其在審理中是刑事組人員叫其指認丙○○云云，要係事後迴護之詞，不足採信。又被告乙○○並非僅幫丙○○送海洛因，其亦與丙○○一起送貨予己○○，且甲○○亦供述向乙○○購買，乙○○剛好在睡覺，就由丙○○送貨來，足見被告二人係基於共同販賣之意思而販賣，被告乙○○辯稱其係幫助販賣，亦無理由，綜上所述，被告二人所辯，均係卸責之詞，不足採取，渠二人共同販賣海洛因之犯行已堪認定。

二、核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其等因販賣海洛因而持有海洛因之行為，為販賣海洛因之行為所收吸，不另論罪，彼二人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。多次販賣海洛因，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，應依連續犯論以一罪。原審對被告二人論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告二人販賣海洛因予甲○○五次，每次一千元，販賣予己○○二次，每次五千元，共得利一萬五千元，原判決未予明白認定，僅泛稱以一包一千元、二千元或五千元不等之價格售予甲○○、己○○多次共獲利三萬元，尚有未當。㈡扣案海洛因經鑑定結果，其中一大包淨重三八‧九八公克，包裝重三‧五六公克，純度百分之二六‧四三，純質淨重一○‧三○公克，另二十四小包淨重二‧四七公克，包裝重三‧六七公克，純度百分之二○‧九三，純質淨重○‧五二公克，原判決認定該一大包毛重約四六‧四公克，二十四小包毛重約六‧四公克，與事實不符，亦有違誤。㈢被告乙○○、丙○○係自八十七年十二月間起至八十八年一月二十八日止販賣海洛因，原判決認定自八十七年六月間起即開始販賣亦有未合，從而原判決認定被告乙○○所為犯罪應成立累犯，亦有未洽。被告二人上訴意旨否認犯罪，雖無足取，但原判決此部分既有可議，仍應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、所得財物僅一萬五千元及犯罪後未有悔意等一切情狀，各量處無期徒刑，褫奪公權終身。另查扣之海洛因一大包（淨重三八‧九八公克，包裝重三‧五六公克，純度百分之二六‧四三，純質淨重一○‧三○公克）、貳拾肆小包（淨重二‧四七公克，包裝重三‧六七公克，純度百分之二○‧九三，純質淨重○‧五二公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應沒收銷燬之；電子秤二台、研磨機一台、分裝袋四包、藥鏟一支係被告二人所有，供販賣海洛因所用之物，此據被告乙○○於警訊時陳明，及犯罪所得一萬五千元，依同條例第十九條第一項規定，亦併予宣告沒收，其中一萬五千元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又警員在乙○○身上查扣之呼叫器一個、現金一千七百元、行動電話一支，及在被告丙○○房間內扣得之行動電話一支，尚無法證明為被告二人所有，或供犯罪所用或因犯罪所得之物，不予宣告沒收。

乙、贓物罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知懸掛Ｈ９－４６１９號車牌之引擎號碼Ａ４Ｅ０７０９４號自小客車（車牌ＮＷ１１３１１號，原係唐敏宸所有，於八十七年十二月三十日十八時許，在臺中市○○路與寧夏路口失竊），係來源不明之贓物，竟仍於八十八年一月間，在臺中縣太平市○○路一一○巷一弄二七號處，向丙○○借用收受等情，因認被告乙○○犯刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪云云。

二、訊之被告乙○○矢口否認知係贓物而向丙○○借用，辯稱伊向丙○○借用時，丙○○未告知係贓車等語。本院質之被告丙○○亦稱未告知乙○○該車為贓車。又向人借車，不一定須要索取來源證明，公訴人徒以被告乙○○借車時未索取行車執照或來源證明及彼等關係密切云云，遽認被告乙○○有贓物之認識，自是推測，擬制之詞，不足資為被告乙○○贓物罪犯罪之證據，其犯罪不能證明，原審疏未詳查，予以論罪科刑，核有違誤，被告乙○○上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另為無罪之諭知。

丙、據上論斷：應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭