臺灣高等法院 臺中分院八十九年度上訴字第一三三五號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一三三五號

上訴人

丙○○

即被告

選任辯護人

黃呈利

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院八十八年度訴字第二二七

七號中華民國八十九年五月十七日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署

八十八年度偵字第二０三一八號、八十八年度毒偵字第九六七、一二四０號），提起

上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○明知甲基安非他命係列為第二級毒品管制之物品，不得任意轉讓，竟基於概括之犯意，自八十八年五月間起至同年六月間止，在台中縣梧棲鎮○○街四六巷五五號住處，連續無償轉讓第二級毒品甲基安非他命三、四次予乙○○，供其施用。

二、案經台中縣警察局清水分局及台中市警察局第五分局分別移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件原審判決以上訴人即被告丙○○（下稱被告）被訴基於概括犯意，自八十八年五月中旬起至同年八日止，在台中市榮民總醫院、台中縣梧棲鎮○○街一二八巷八八號海頓汽車旅館等地販賣甲基安非他命予乙○○、丁○○多次之犯行，經調查結果，認被告僅有如事實欄所示於八十八年五月間至同年六月間，在台中縣梧棲鎮○○街四六巷五五號住處，無償轉甲基安非他命三、四次予乙○○之犯行，因依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條，諭知被告轉讓第二級毒品罪。其他販賣甲基安非他命之犯行，因不能證明犯罪，而另為無罪之諭知。惟查，刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一犯罪事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，始有變更起訴法條之適用。如起訴之犯罪事實為裁判上一罪，因其本係實質上數罪，法院審理結果，如認一部分有罪，他部被訴犯罪事實不能證明時，自應分別就有罪部分決定應否變更起訴法條，及就犯罪不能證明部分說明因公訴人認係裁判上一罪故不另為無罪之諭知之旨，始為合法（最高法院八十年台上字第一四二六號裁判參照）。本件原審判決就被告被訴販賣第二級毒品，不能證明犯罪之部分犯行，另為無罪之諭知，嫌有未合。是本件被告雖僅就被判有罪之轉讓部分上訴，其效力自及於諭知無罪之販賣第二級毒品部分，合先敘明。

二、被告丙○○否認有轉讓甲基安非他命予乙○○之犯行，辯稱甲基安非他命是乙○○自己拿的云云。被告辯護人為被告辯護稱：原審判決變更起訴法條，將檢察官起訴販賣甲基安非他命部分之犯行，改判轉讓第二級毒品甲基安非他命罪。但檢察官起訴被告販賣甲基安非他命犯行之時間、地點，與原審判決所認定轉讓之時間、地點不同。原審判決有就未經起訴之犯罪，加以審判之違法。如認被告被訴販賣毒品之事實，亦為起訴效力所及。則被告此部分之犯行，除證人乙○○於警訊中曾供述向被告購買安非他命外，於偵審中均否認有向被告購買毒品之情事；且承辦員警之證詞，亦無從推定被告有販毒行為。被告販毒之行為既不能證明，豈能因販賣不成立，即推定係轉讓毒品。何況丙○○在原審審理時，曾表示，係乙○○自己拿安非他命，丙○○不知道，足見被告確無轉讓毒品之犯行云云。

三、惟查，被告於八十八年九月十七檢察官訊問時，供稱：「乙○○均是他自己於八十八年六月到我家來三、四次拿回去用，並說這些撥給他，我說好，他問多少元，我說隨便，但他從未給過錢，他共來拿三、四次。」（見偵字第二０三一八號卷第二二頁正面）。證人乙○○於八十八年十二月二十九日原審法院審理時，亦證稱：「（被告曾於偵訊中說八十八年五、六月你到他家三、四次，並說這些撥給你，你問多少，他說隨便，但你從未給錢？）是，但那個不是用錢買的，我根本未曾用錢向他買過。」「向他拿二或三次。」（見原審卷第二九頁反面、三十頁正面）。上開被告所為自白，與乙○○所為證詞，情節相符，足認被告之自白與事實相符，可以採為認定被告犯罪之依據。被告所為係乙○○自行拿走安非他命之辯詞，及上開辯護人所為未轉讓甲基安非他命之辯護，均不足採信，被告上開轉讓甲基安非他命犯行，可以認定。

四、被告上開轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，核犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。公訴人係起訴被告自八十八年五月中旬某日起至同年九月八日止，在台中市榮民醫院、台中縣梧棲鎮○○街一二八巷八八號海頓汽車旅館等地販賣第二級毒品甲基安非他命與乙○○多次。而上開被告經認定有罪之轉讓甲基安非他命犯行，係於八十八年五、六月間，在台中縣梧棲鎮○○街四－六巷五五號，無償轉讓甲基安非他命三、四次予乙○○。被告此部分轉讓甲基安非他命犯行之時間、地點，並未超過上開被訴販賣甲基安非他命犯行之時間、地點。雖公訴人認被告係以販賣之營利意圖，交付甲基安非他命予乙○○。但被告此部分並非意圖營利，交付甲基安非他命予乙○○之行為，與被告被訴於該期間即八十八年五、六月間之販賣甲基安非他命之犯行，其基本的社會事實同一，應依法變更起訴法條。被告轉讓第二級毒品，其持有毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓第二級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯規定，以一罪論，並依法加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見。但公訴人以被告基於概括犯意，連續多次販賣第二級毒品，起訴被告涉犯毒品危害防制條第四條第二項之罪，係屬連續犯裁判上一罪之關係。原審就不能證明犯罪之販賣甲基安非他命犯行，另於主文為無罪之諭知，尚有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取。但原審判決既有上開瑕疵，自應由本院將之撤銷，自為判決。爰審酌被告自己施用毒品不輟，不知悔悟，復轉讓安非他命予他人，造成他人身心之損害非淺，惟念及其轉讓次數不多，且係無償轉讓等一切情狀，量處有期徒刑八月。

五、公訴意旨另略以：被告基於概括犯意，自八十八年五月中旬起至同年八日止，在台中市榮民總醫院、台中縣梧棲鎮○○街一二八巷八八號海頓汽車旅館等地販賣甲基安非他命予乙○○、丁○○多次之犯行（不含已變更法條依轉讓毒品判刑部分犯行），認被告涉犯毒品厄害防制條例第四條第二項之犯嫌云云。被告此部分犯罪不能證明，已據原審判決敘明其認定之理由及所憑之證據，茲引用之。並以公訴人認被告此部分犯行，與變更法條依轉讓毒品罪部分犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

六、被告被訴轉讓甲基安非他命，經原審法院諭知無罪部分之犯行，檢察官未為上訴，而該部分犯罪既不能成立，自難認與上開因變更起訴法條之轉讓甲基安非他命之犯罪事實，有裁判上一罪之關係，本院無從審理，附此敘明。

七、被告施用第二級毒品部分，業據被告撤回上訴；持有第一級毒品部分，未據上訴。移送併辦部分，無從審理，應予退回。

八、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十三條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條規定，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第 庭

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