臺灣高等法院 臺中分院民國八十九年度上訴字第一一○八號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　民國八十九年度上訴字第一一○八號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年五月二

日第一審判決（民國八十九年度訴字第八八一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察

署民國八十九年度毒偵字第一四一○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前有偽造文書、施用毒品前科（未構成累犯），其中曾於民國八十七年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以八十七年度毒聲字第六三七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官，於八十七年七月二十日以八十七年度偵字第一四０七一號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署聲請原審法院以八十七年度毒聲字第二九一八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該署檢察官以八十七年度偵字第二三一六五號提起公訴，經原審法院以八十七年度訴字第二六七六號判處有期徒刑七月，上訴後，由本院於八十八年三月十七日，以八十八年度上訴字第四一五號駁回上訴，再經最高法院於八十八年六月九日，以八十八年度台上字第二九四八號駁回上訴確定，猶不知悔改，明知海洛因、安非他命業經列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年一月二日起，至同年二月十四日止，連續在台中市○○街六十一號其住處等不特定地點內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙吸食之方式，及將第二級毒品安非他命置放於玻璃球上以火燻烤，而後再吸食其霧化氣體之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，其施用頻率不特定。嗣於八十九年二月十五日下午四時三十分許，甲○○在台中市○區○○街三十八巷內為警查獲，並扣得其所有海洛因一包淨重○‧○七公克（包裝重○‧一八公克）；再於同日下午五時二十分許，循線在台中市○○路一二七號五０一室內扣得其所有非屬毒品之白粉，淨重○‧一六公克（包裝重○‧二二公克）。

二、案經台中市警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○於原審審理中，對於右揭時、地連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實坦承不諱，而被告經警查獲所採之尿液，經送驗結果，亦分別呈現甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書一份附卷可稽，又在台中市○○街卅八巷內查獲之海洛因一包，淨重○‧○七公克（包裝重○‧一八公克）確係海洛因，此有法務部調查局鑑定通知書附原審卷可證，足證被告在原審之自白與事實相符，應可採信，本院審理時，被告承認施用海洛因，否認吸食安非他命，顯不足採信，其罪證明確，犯行應可認定。

二、被告前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以八十七年度毒聲字第六三七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官，於八十七年七月二十日以八十七年度偵字第一四０七一號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署聲請原審法院以八十七年度毒聲字第二九一八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該署檢察官以八十七年度偵字第二三一六五號提起公訴，經原審法院以八十七年度訴字第二六七六號判處有期徒刑七月，上訴後，由本院於八十八年三月十七日以八十八年度上訴字第四一五號駁回上訴，再經最高法院於八十八年六月九日，以八十八年度台上字第二九四八號駁回上訴確定，有該署八十七年度偵字第一四０七一號不起訴處分書、原審法院八十七年度訴字第二六七六號判決書、本院八十八年度上訴字第四一五號判決書、最高法院八十八年度台上字第二九四八號判決書各乙紙附卷足憑，是被告係三犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命，依毒品危害防制條例第二十條第三項之規定，不受同條第二項規定之限制，而應逕為有罪判決。

三、查毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日經總統公布，並於八十七年五月二十二日施行，並分將海洛因、安非他命列為該條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品。核被告施用海洛因及安非他命之行為，係分別觸犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同法條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。至被告所犯上開二罪之間，犯意個別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。

四、原審以被告施用第二級毒品，罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項、刑法第十一條前段，審酌被告前因施用毒品犯行，甫經二次觀察、勒戒後，猶故態復萌，再施用第二級毒品，惡性非輕，惟其犯行係戕害自身，未危及他人等一切情狀，量處以有期徒刑六月，經核並無違誤，被告上訴意旨否認施用第二級毒品，為無理由，應予駁回。又原審以被告施用第一級毒品，罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查在台中市○○街卅八巷內查獲之海洛因一包淨重為○‧○七公克（包裝重為○‧一八公克），原判決誤載為含包裝重○‧二公克，尚有未合，又在台中市○○路一二七號五○一室內查扣之一包白粉，非屬毒品，此有法務部調查局鑑定通知書附原審卷可證，原判決誤認係第一級毒品，併予宣告沒收銷燬之，亦有未當。被告上訴意旨請求減輕其刑，雖無理由，惟原判決關於此部分，既有可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告前因施用毒品犯行，甫經二次觀察勒戒後，猶故態復萌，犯後坦承犯行等一切情狀，量處以有期徒刑七月，扣案之海洛因一包，淨重○‧○七公克（包裝重○‧一八公克），併依法宣告沒收銷燬之，並與上訴駁回部分定其應執行刑為有期徒刑十月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭

Ｋ