臺灣高等法院 臺中分院八十九年度上訴字第二二二一號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上訴字第二二二一號

上訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字

第二０三六號中華民國八十九年十月五日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院

檢察署八十九年度偵字第五五０九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○於民國（下同）八十一年間，曾因肅清煙毒條例、轉讓禁藥、麻醉藥品管理條例等案件，經本院分別判處有期徒刑二年二月、一年二月及四月，並定應執行刑三年二月確定，於八十五年十二月六日執行完畢，嗣又因施用第一級毒品，經本院於八十七年八月十一日裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，判決免刑確定在案，詎乙○○於前開觀察、勒戒完畢後，復基於概括之犯意，自八十八年三月上旬起至八十八年九月六日八時止，連續在台中市○○路○段二二０巷五弄七之十二號三樓及其住處台中市○○街二０四巷二六號等地，施用第二級毒品安非他命，為警於八十八年九月六日八時三十分許，在台中市○○路、立德街口查獲，經原審法院以八十八年度毒聲字第四０九０號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，而裁定移送強制戒治，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由台灣台中地方法院八十八年度訴字第二０一四號，就乙○○連續施用第一級、第二級毒品部分分別判處有期徒刑一年、八月，並定應執行刑一年六月確定；上開強制戒治，則於八十九年五月二十三日，經台灣台中地方法院裁定停止戒治並付保護管束，詎乙○○於保護管束期間，竟不思悔改，又於八十九年七月上旬起至八十九年八月九日間之某日，在其位於台中市○○路○段二二０巷五弄七之十三號住處內，以注射之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次，嗣於八十九年八月十三日十六時許，為警在台中市○○路○段二二０巷五弄七之十三號三樓查獲，並扣得已使用過之注射針筒一支。

二、案經台中市警察局第三分局訴請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之被告乙○○於本院審理時固矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，其於警局初訊亦否認有再施用海洛因之情事，辯稱：伊自戒治出來後就沒有再用海洛因，扣案之注射針筒亦非其所有云云，惟查被告於八十九年八月十四日第二次警訊時已坦稱：伊有注射海洛因，且扣案之針筒係其所有，伊係八十九年六月十四日戒治出獄（八十九年度毒偵字第五五０九號卷第十五頁反面第四行、第十六頁反面）；於偵查中亦坦稱自八十九年七月間至八十九年八月十一日止在家中，有注射第一級毒品（同前偵卷第二十八頁反面第四－五行）；雖其於原審又稱伊朋友拿洛因讓伊吸食，伊只吸一種，不知係何毒品云云（原審卷第二十頁正面）；惟查被告除有麻醉藥品管理條例前科，並曾有持有及施用海洛因毒品之紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表一份附卷足稽，而海洛因毒品及安非他命之成色、結晶樣式及服用之感覺均有不同，被告焉有不知如何辯識係何種毒品之理，另在場證人林金峰於警訊復證稱：伊未親眼目睹，但伊知乙○○有注射海洛因無訛（同前偵卷第二十頁正面最後一行）；核其證詞與被告上開自白所稱伊有施用海洛因毒品一節又相符合，且一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異（即成癮者），其代謝時間慢，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍「可能」被檢測出，亦有憲兵司令部八十年五月七日鑑檢字第一七四六號函釋在案，本件被告為警查獲當天之採尿經化驗結果雖未檢出嗎啡之成分，此有台中市警察局第三分局中分三刑字第一五九九六號函附台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書影本足參（原審卷第十五頁正面），惟此檢驗結果固足證明被告於九十六小時內應無注射海洛因毒品，但未能因之即謂被告於為警查獲之四日前並未注射海洛因，前開檢驗結果仍不足資為被告有利之認定，再由被告雙手仍有針孔痕跡益足證明被告應尚有注射海洛因之毒品：復查被告於本院八十九年十二月十四日審理時又稱伊安非他命係用鋁箔紙吸食，並非使用針筒注射之方式，可見該針筒應係供被告施打毒品之用，否則被告扣案之注射針筒豈有無端置於其房間之桌上？被告於八十九年八月十三日第一次警訊時又稱：沒看過也不知林金峰有無吸食或注射海洛因，江聖沁沒有吸食或注射海洛因，且林金峰係來找伊聊天（前開偵卷第十三頁反面第一－六行）；可見證人林金峰既僅至被告家中聊天，並未在該處注射海洛因，則雖林金峰當天之尿液經送驗結果，呈嗎啡陽性之反應，亦難認該注射針筒係其所遺留，此外又查無其他事證足證證人林金峰當日曾在被告住家注射海洛因毒品，自不能因之即謂該注射針筒係林金鋒所使用，被告固又辯稱不知該針筒係誰所有云云，但該針筒之查獲地係被告房間之桌上，其房間又非一般人所能輕易進入，空言辯稱非其所有要難採信，是由被告上開自白、扣案之注射針筒及證人林金峰之上開供詞，俱見被告於七月間至為警查獲前四日間應有注射海洛因毒品一次，其罪證業臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，其因施用而持有毒品之低度行為已為施用之高度行為所吸收，不另論罪，又查被告曾因肅清煙毒條例、轉讓禁藥、麻醉藥品管理條例等案件，經本院各判處有期徒刑二年二月、一年二月及四月，並定應執行刑三年二月確定，於八十五年十二月六日執行完畢，此有全國前案紀錄表一份足參，於刑之執行完畢五年內再犯有期徒刑以上之本罪，係累犯，應依法加重其刑，原審就被告之不利事證未逐一駁斥其不足採之理由，而遽為被告無罪之判決，尚有未洽，爰審酌被告素行，施用海洛因之次數，所生危害、犯後態度等一切情狀量處如主文第二項所示之刑以資懲儆。扣案之注射針筒，係被告所有又預供施用毒品之用，並依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

三、公訴意旨另以：被告自八十九年七月上旬起至同年八月十一日止，另在查獲地非法施用海洛因數次，因認其係犯連續犯云云，惟查被告就其施用第一級毒品之次數固曾於警訊中供稱平均二天施用一次（同上偵卷第十六頁反面）；但此部分除被告之自白外，並無其他之事證可資佐證，其罪嫌尚有不足，但因公訴人認此部分與本院右開認罪科刑部分互有連續犯之裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭