臺灣高等法院 臺中分院九十年度上訴字第一六四號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一六四號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第二七六

五號中華民國八十九年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察

署八十九年度毒偵字第六八一五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十八年十二間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第七三一八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月二十八日以八十八年度毒偵字第二八二九號為不起訴處分在案，仍不知警惕。又於八十九年一月間因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣台中地方法院以八十九年度毒聲字第九七號裁定送觀察、勒戒後，經依法考核認有繼續施用毒品之傾向，由檢察官聲請台灣台中地方法院以八十九年度毒聲字第一三九三號裁定先令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再經台灣台中地方法院於八十九年七月十九日以八十九年度毒聲字第四四一四號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束。因甲○○另有二犯施用第二級毒品安非他命犯行，經台灣台中地方法院於八十九年三月二十七日以八十九年度易字第八五五號判處有期徒刑六月確定 (尚未執行)。詎甲○○於前揭停止強制戒治付保護管束期間，仍不知悔改，竟另行基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年九月十五日起至同年十月十五日十七時止，由綽號阿文（即綽號ＧＩ、ＧＩ者）之不詳姓名者處，取得第一級毒品海洛因後，在台中縣豐原市○○路九十四巷七弄十一號住處，將第一級毒品海洛因粉末摻於香煙內，以點燃香煙吸入體內之方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均二至三日施用一次。嗣於八十九年十月十八日晚間八時三十分許，在台中市○○路三六七號八樓八一六室前為警查獲，並扣得甲○○所有之海洛因一小包（驗餘淨重零點壹零公克、包裝重零點參零公克）。

二、案經台中市警察局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於右揭施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，並有第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重零點壹零公克、包裝重零點參零公克）扣押足資佐證。查被告經警於八十九年十月十八日二十時四十分採尿送驗，檢驗結果尿液中雖未檢出有嗎啡陽性反應，有台中市警察局刑警隊少年組委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷可稽。惟按一般吸食或施打煙毒品者，八小時內約有八十％量於尿中排出，廿四小時後剩餘量之九十％再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異（即成癮者），其代謝時間慢，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍可能被檢測出，此經憲兵司令部鑑驗字一七四六號函可參，因本件尿液檢驗並未以上開精密儀器檢測，被告經採集尿液檢驗，既未檢出有嗎啡陽性反應，堪認被告於為警查獲採尿前三日內（即七十二小時內），無施用海洛因之行為。查本件被告經警採尿之時間為八十九年十月十八日二十時四十分，已如前述，推算至七十二小時之時間為八十九年十月十五日二十時四十分，是被告於警訊時供稱其施用毒品至八十九年十月十五日十七時止，與尿液檢驗結果尚無乖格之處，應與事實相符，所為供述足資採信。另被告於偵查、原審及本院調查時均已明確供稱上開扣押之海洛因一小包為其所有之物，於原審審理時並供稱：「（扣案海洛因是誰的？）我的」、「因為警察來的時候緊張，所以才放進她（指乙○○）的皮包內」（參見原審卷第十九頁），是證人乙○○於警訊時供稱上開海洛因一小包係其所有之物，應係迴護被告之詞，不足採信。查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品。而被告前於八十八年十二間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第七三一八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月二十八日以八十八年度毒偵字第二八二九號為不起訴處分在案。又於八十九年一月間因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣台中地方法院以八十九年度毒聲字第九七號裁定送觀察、勒戒後，經依法考核認有繼續施用毒品之傾向，由檢察官聲請臺灣台中地方法院以八十九年度毒聲字第一三九三號裁定先令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再經台灣台中地方法院於八十九年七月十九日以八十九年度毒聲字第四四一四號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，此有卷附之台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、不起訴處分書、裁定書在卷足憑。是被告又再犯本件施用第一級毒品海洛因之行為，應屬三犯。事證明確，被告三犯施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品。是被告三犯施用第一級毒品海洛因，所為係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟查原審對於被告最後一次施用海洛因之時間點未予具體認定，又將被告施用毒品之地點誤載為台中縣豐原市○○路九十二巷七弄十一號，復就海洛因之重量未予精確記載，均有未合。被告上訴意旨，以量刑過重指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告已有數次施用毒品犯行，竟猶故態復萌，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，並參以被告施用毒品之次數及犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重零點壹零公克、包裝重零點參零公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項前段、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官蔡秀男到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭