臺灣高等法院 臺中分院九十年度上訴字第二一六七號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　九十年度上訴字第二一六七號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

周進文

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十年度訴更字第二十五

號中華民國九十年十月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八

十八年度毒偵字第二五七二號，併辦案號：八十九年度毒偵字第一九九六、二六三一

、三五三八號、九十年度毒偵字第二五七九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以八十七年度毒聲字第一九二號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十七年六月二十三日以八十七年度偵字第三六○四號不起訴處分。嗣又因施用毒品案件，再經台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第六五八八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣台中地方法院裁送臺灣臺中戒治所強制戒治一年，而施用第一級毒品海洛因 (八十七年八月十六日起至八十八年一月五日止 )及第二級毒品安非他命部分，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴後，經台灣台中地方法院於八十八年五月三十一日就連續施用第一級毒品部分判處有期徒刑十月，連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑四月，並定應執行刑有期徒刑一年，上訴後經本院於八十八年七月三十日以八十八年度上訴字第一四四二號判決駁回，嗣乙○○因強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再經台灣台中地方法院於八十八年七月五日以八十八年度毒聲字第三八一六號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於同年七月十七日停止戒治出所。詎乙○○於停止強制戒治付保護管束期間，仍不知悔改，在五年內另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，向綽號「阿勇」之不詳姓名者以每小包新臺幣（下同）二千元之對價購得第一級毒品海洛因後，即自同年八月中旬某日起至八十九年三月八日清晨五時許止，在臺中縣市不詳之汽車旅館等處，以將第一級毒品海洛因粉末摻於香煙內，點燃香煙吸入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每日施用一次。嗣於（一）八十八年十月二十二日於臺灣臺中地方法院檢察署接受受保護管束人定期採尿時採集其尿液送驗，嗎啡類呈陽性反應；（二）另於同年十一月十六日九時三十分許，在臺中縣沙鹿鎮○○路一三一號亞特蘭大汽車旅館二一五室為警察查獲；（三）再於八十九年三月八日十時四十分許，在臺中縣龍井鄉○○○路○段四三巷七三號空屋為警查獲，並扣得摻有海洛因之香煙一支。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人及臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○坦承自八十八年八月中旬某日起至八十九年三月八日清晨五時許止，在臺中縣市不詳之汽車旅館等處，將第一級毒品海洛因粉末摻於香煙內，再點燃香煙施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每日施用一次之事實，惟辯稱：扣案之香菸非伊所有，係警察要伊扛起來，另伊本案所犯與之前所犯被判刑部分係基於概括犯意，有連續犯之適用云云，惟查被告於警局初訊時即坦承查扣之香菸係伊所有，伊於八十九年三月八日清晨五時許吸食半枝後再將它用面紙包住等語，於偵查中亦坦承扣案香菸係伊所有，有筆錄在卷可參，次查被告於八十八年十月二十二日於臺灣臺中地方法院檢察署接受受保護管束人定期採尿時、八十八年十一月十六日、及八十九年三月八日為警查獲時所採集之尿液，經分別送私立中山醫學院附設孫中山先生紀念醫院藥物濫用檢測中心、臺中縣衛生局檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有私立中山醫學院附設孫中山先生紀念醫院藥物濫用檢測中心確認結果報告一紙及臺中縣衛生局檢驗尿水報告書二紙在卷可稽，並有摻有第一級毒品海洛因之香煙一支扣案，而該香菸經送請法務部調查局鑑定結果確摻有第一級毒品海洛因，有法務部調查局九十一年一月十五日調科壹字第九○○八五八五一號檢驗通知書在卷可考，再按毒品危害防制條例對於施用毒品者，並未予以除罪，施用毒品之行為仍屬犯罪，本應受刑罰之評價，惟因施用毒品者屬「病態性犯人」，毒品危害防制條例為維護施用毒品行為人之身心健康，乃明定應施以類似病患治療之觀察、勒戒或強制戒治等療程，並僅在該條例第二十條第二項、第二十三條第一項所定之條件下（亦即：㈠初犯經觀察、勒戒，無繼續施用毒品之傾向，㈡五年內再犯經觀察、勒戒，無繼續施用毒品之傾向，㈢一犯經觀察、勒戒，有繼續施用毒品之傾向，再經強制戒治期滿），始免予刑罰訴追外，對每一施用毒品之行為，仍應施予罪刑之評價，至毒品危害防制條例第二十二條第二項中段所稱違反保護管束應遵守事項情節重大者，得由檢察官聲請法院裁定撤銷停止戒治之規定，應係類如保安處分執行法第四條之一第二項前段之立法意旨，僅就已進行之強制戒治處分，繼續執行，即足收戒除毒癮之治療目的，無再向法院聲請裁定送觀察、勒戒或強制戒治之實益，並非限制停止戒治期間之施用毒品行為，「僅」得撤銷停止戒治，不得提起公訴，否則停止戒治前施用毒品之行為，應論處刑罰，停止戒治後之施用毒品行為，非難性較前者更高，反而不得訴追處罰，無異鼓勵犯罪，足見立法者之本意，當無以強制戒治之療程尚未完成，認停止戒治期間之施用毒品行為，無再為罪刑評價之必要，且在再犯、三犯或三犯以上之情形均然，不得割裂解釋。被告前因施用毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第一九二號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十七年六月二十三日以八十七年度偵字第三六○四號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，再經原審法院以八十八年度毒聲字第六五八八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院裁送臺灣臺中戒治所強制戒治一年，而施用第一級毒品海洛因 (八十七年八月十六日起至八十八年一月五日止 )及第二級毒品安非他命部分，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴後，經原審法院於八十八年五月三十一日就連續施用第一級毒品部分判處有期徒刑十月，連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑四月，並定應執行刑有期徒刑一年，上訴後經本院於八十八年七月三十日以八十八年度上訴字第一四四二號判決駁回，嗣乙○○因強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再經原審法院於八十八年七月五日以八十八年度毒聲字第三八一六號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於同年七月十七日停止戒治出所，有刑事判決、刑事裁定、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官保護管束指揮書及刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，被告自八十七年八月十六日起至八十八年一月五日止連續施用第一級毒品海洛因之行為，既經法院第二度裁定送觀察、勒戒、強制戒治及停止戒治付保護管束，已逾七個月後之同年八月中旬某日起，才再度開始連續施用第一級毒品海洛因，顯係另起犯意，核屬另一獨立之犯罪行為，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採信，被告三犯施用第一級毒品海洛因之犯行應堪認定。

二、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。被告三犯施用第一級毒品海洛因之行為，所為係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論科。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告自八十八年十月二十二日前四日某時內施用第一級毒品海洛因一次之犯行予以起訴，惟未經起訴部分，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。原審審酌被告前因施用毒品犯行，甫經二次觀察、勒戒，並送強制戒治，於戒治期間經評定成效合格而停止戒治，竟於付保護管束期間猶故態復萌，再施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及犯罪後態度尚佳等一切情狀，依毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項前段、刑法第十一條前段、第五十六條判處有期徒刑一年，扣案摻有第一級毒品海洛因之香煙一支，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。至被告於八十八年十一月十六日九時三十分許為警查獲時，查扣之第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重零點壹貳公克，為案外人施淑慧所有），業經原審法院以八十九年度聲字第六三八號裁定單獨宣告沒收銷燬在案，有上開刑事裁定一紙附卷可憑，爰不再宣告沒收，核其認事、用法、量刑均無不當，被告以服刑出獄後未再施用原審量刑過重為由上訴，並無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭

Ａ