臺灣高等法院 臺中分院九十一年度上易字第一○八○號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上易字第一○八○號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度易字第八

三○號中華民國九十一年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢

察署九十年度毒偵字第五七八七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○於民國（下同）八十七、八十八年間曾分別犯竊盜罪及違反毒品危害防制條例案件，分別經本院判處有期徒刑十月及原審法院判處有期徒刑六月並均確定，嗣定應執行有期徒刑一年三月，於八十九年十月六日執行完畢。又前因施用毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第一八八五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十八日以八十七年度偵字第一九九四二號不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第四○二五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，並由台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第二八六八號提起公訴，經原審法院於八十八年三月十六日以八十八年度易字第七六九號判處有期徒刑六月並確定；再因施用毒品案件，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第三一○六、三二八○號提起公訴，經原審法院於九十年八月十日以九十年度易字第二三九五號判處有期徒刑十月，於九十年九月三日確定在案。詎乙○○仍不知悔改，復基於概括之犯意，自九十年九月四日起至九十年十二月十日止，連續在台中市其投宿之王冠飯店及其所駕駛之自用小客車上等地，以將安非他命置於玻璃吸管內，然後用火加熱吸其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命，約四、五天施用一次。嗣於九十年十二月十一日凌晨一時四十許，在台中市市○路○○○路口為警查獲，並扣得其持有之第二級毒品安非他命一包（毛重○．五公克）及內有安非他命殘渣之玻璃吸管一支。

二、案經台中市警察局第一分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○對於前開時地以右揭方式施用第二級毒品安非他命之事實坦承不諱，並有第二級毒品安非他命一包（毛重○．五公克）、內有安非他命殘渣之玻璃吸管一支扣案及台中市衛生局出具被告尿液經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應之煙毒尿液檢驗成績書附卷足憑。又被告前因施用毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第一八八五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十八日以八十七年度偵字第一九九四二號不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第四○二五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，並由台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第二八六八號提起公訴，經原審法院於八十八年三月十六日以八十八年度易字第七六九號判處有期徒刑六月並確定；再因施用毒品案件，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十年毒偵字第三一○六、三二八○號提起公訴，經原審法院於九十年八月十日以九十年度易字第二三九五號判處有期徒刑十月並於九十年九月三日確定在案，有不起訴處分書、起訴書、刑事判決、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、原審法院九十一年度聲字第七十六號裁定書等附卷可稽。事證明確，被告三犯以上施用第二級毒品之犯行堪以認定。

二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告供施用而持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。公訴意旨雖僅就自九十年十二月十一日凌晨一時四十分許回溯四、五日內之一次起訴外，其他自九十一年九月四日起至起訴書所述之犯罪事實前，先後多次施用第二級毒品之犯行，未於起訴事實論及，惟既與所起訴事實有連續續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得一併審理，附此敘明。查被告乙○○於八十七、八十八年間曾分別犯竊盜罪及違反毒品危害防制條例案件，分別經本院判處有期徒刑十月及原審法院判處有期徒刑六月並均確定，嗣定應執行有期徒刑一年三月，於八十九年十月六日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及被告刑案資料查註紀錄表附卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑，並依規定遞加。原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟被告前犯施用第二級毒品，經原審法院以九十年度易字二三九五號判處有期徒刑十月，並於九十年九月三日確定，前已敘明，被告於九十年九月三日以前之施用第二級毒品罪，應為前案既判力所及，自不得再予論科，原審判決竟認定被告自九十年八月中旬起犯施用第二級毒品罪，即有未合，被告上訴意旨認本件犯行與前案有裁判上一罪關係，不得再予審判，其上訴雖無理由，然原審判決既有未當，自應由本院將原審判決撤銷改判，爰審酌被告有施用毒品前科多次及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又扣案之第二級毒品安非他命一包（毛重○．五公克）及內有安非他命殘渣之玻璃吸管一支，因該玻璃吸管與安非他命殘渣已無從分離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。

三、原審認定被告自九十年八月中旬至九十年九月三日止，亦有犯施用第二級毒品罪，然查此部份應為前案既判力所及，前已敘明，於本件自不得再予論科，併此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，第二十條第三項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭