臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上易字第二一一六號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上易字第二一一六號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

張柏山

右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度易字第二五一九號中華民國

九十二年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度

偵字第一七九一一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件公訴人所起訴之事實，如後附起訴書之記載。

二、惟按：案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此於刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文。又連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴時，即應諭知免訴之判決，此於最高法院亦著有四十九年台非字第二○號判例可資參照。再刑法第五十六條所規定連續犯之成立，除行為人客觀上先後所為之數行為，須逐次實施而具連續性並侵害同性質之法益，亦即每一前行為與次行為在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性之外，行為人在主觀上並須具有概括犯意，始足構成（最高法院八十六年度台上字第三二九五號判例參照）。而所謂之概括犯意，係指行為人主觀上在實施犯罪之初，即有始終一貫之犯意，而後本此一貫之犯意反覆實施其犯罪行為之情形而言。其先後犯罪時間差距之長短，僅為判斷行為人有無概括犯意之部分參酌依據，而非唯一標準。故縱使先後之犯罪時間有相當差距，亦非無可能係基於概括犯意反覆而為；另縱使犯罪時間相近，但後來之犯罪如係另起新的犯意之情形，縱使所犯罪名相同，亦不屬於連續犯之範圍。

三、經查，本案被告於原審法院審理時，即已為：本案公訴人所起訴之犯罪事實，與本院八十八年度上易字第二○三三號刑事判決所認定之犯罪事實，係屬連續犯之裁判上一罪，本案應為免訴判決之辯解。嗣於本院審理時，被告再辯稱：伊在退休之前，職業為牙醫師，每日看診內容均係替病患實施牙齒診療，並將病患之症狀與診療之結果紀錄於病歷表，日復一日，年復一年，對於執業期間詐領中央健康保險局健保醫療給付之連續犯罪行為，本係基於概括犯意而為，不可能對於因被抽查致被查獲之任一或數位病患，只因時間上之差距，即屬另行起意犯罪等語。就被告上開抗辯，原審法院係以：被告經本院八十八年度上易字第二○三三號刑事判決所認定連續犯罪事實之最後犯罪時間，距離被告於本案被起訴之連續犯罪事實之最初犯罪時間，其間相距約達一年乙情，而認定此二案件之犯罪行為之間，並非具有概括犯意之連續犯裁判上一罪關係。惟查：

（一）本院八十八年度上易字第二○三三號刑事判決所認定之犯罪事實，亦係被告在相同之牙醫診所執業牙醫師之期間，以相同之登載不實醫療紀錄之方式，向中央健康保險局詐領健保醫療給付，而為犯罪，至其犯罪期間，則自八十五年六月二十六日起，以至八十七年一月二十一日止，本院為上開刑事判決之時間則在九十年四月十日，此有本院上開刑事確定判決書一件在卷可稽（見偵查卷宗第七八至八七頁）。而本案被告於本案被起訴之犯罪行為，除犯罪地點、犯罪方式、及所犯罪名均屬相同之外，其被起訴之犯罪時間，則係自八十八年一月七日至九十年一月十七日，均在本院八十八年度上易字第二○三三號刑事案件經本院審理（即審理事實法院）而在九十年四月十日宣示判決之前所發生，此亦有公訴人之起訴書在卷足佐。

（二）依據本院上開八十八年度上易字第二○三三號刑事判決書之記載，就被告於該案所為之犯罪行為部分，其中，被告以替病患陳瑞如為醫療行為之不實事項，而於八十五年八月十五日為犯罪行為之後，係至八十六年八月三十日才又再以曾替病患楊張鳳蘭為醫療行為之不實事項，而再次犯罪（亦即此段期間之內，並未犯罪）。上開二次犯罪之時間，其間相距有一年又十五日，但該案公訴人與原審法院及本院上開刑事確定判決，均認定被告於上開案件連續所為之犯罪行為，係基於概括犯意而反覆實施之連續犯。如與被告在上開刑事案件之最後犯罪時間（即八十七年一月二十一日），至被告於本案被起訴犯罪事實之最初犯罪時間（即八十八年一月七日），其間相距僅有十一月又十四日相互比較，謂被告於本案所為之犯罪，與被告於本院八十八年度上易字第二○三三號刑事判決所認定之犯罪行為，僅因其間相距十一月又十四日，即認定二者之間並非基於概括犯意所為，自嫌速斷。如再與本案經公訴人起訴且經原審判決所認定之被告犯罪行為，其中，被告以替病患張秀茂為醫療行為之不實事項而於八十八年一月七日犯罪後，係至八十九年十一月二十七日才又第二次犯罪（公訴人起訴被告尚於八十九年十一月十五日犯罪，但經原審法院以此部分犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知），其間相距一年十月又二十日（如依公訴人起訴被告尚於八十九年十一月十五日犯罪之事實，其間相距一年十月又八日），但公訴人與原審判決均未因上開時間之差距，而認定本案被告並非基於概括犯意而反覆實施其在本案被起訴（或原審判決所認定）之犯罪行為以觀，本案原審判決以：被告經本院八十八年度上易字第二○三三號刑事判決所認定連續犯罪事實之最後犯罪時間，距離被告於本案被起訴之連續犯罪事實之最初犯罪時間，其間相距約達一年（即十一月又十四日）乙情，即認定被告在此二案件所為之犯罪行為之間，並未具有概括犯意之連續犯裁判上一罪關係，以上認定亦有矛盾。

四、綜合上述，本案被告於本案被起訴之犯罪事實，與本院八十八年度上易字第二○三三號刑事判決所認定之犯罪事實，既均係被告在相同之牙醫診所執業牙醫師之期間，以相同之登載不實醫療紀錄之方式，向中央健康保險局詐領健保醫療給付，而為犯罪之行為，無論其犯罪方法與所犯罪名均屬相同，且被告辯稱其係基於概括之犯意反覆實施上開犯罪行為乙節，徵之本院八十八年度上易字第二○三三號刑事確定判決在犯罪時間相距一年又十五日之情形下，已依據該案卷證而為被告係基於「概括犯意」而為該案犯罪行為之認定，及本案公訴人與原審判決在本案犯罪時間有相距達一年又十月餘之情形下，亦為被告係基於「概括犯意」而為本案公訴人所起訴（或原審有罪判決所認定）犯罪行為之認定各情，亦難認被告此部分所辯有何不可採信之處。此外，公訴人復未能提出被告係另行起意犯罪之確切證據，參酌上情，被告所為之上開辯解，應屬可信。本案被告於本案被追訴之犯罪行為，與被告於本院八十八年度上易字第二○三三號刑事確定判決所被判決認定之犯罪行為，既有連續犯之裁判上一罪關係，且均在本院八十八年度上易字第二○三三號刑事確定判決審理終結並宣示判決之前所發生，則依據上開說明，本院八十八年度上易字第二○三三號刑事確定判決之效力，自已及於本案被告在本案被檢察官所起訴之犯行。公訴人就曾經判決確定之案件於九十一年九月二十三日重行向原審法院起訴，依據上開說明，自應為本件免訴之判決。原審判決仍為部分有罪，部分不另為無罪諭知之判決，尚有未合。被告之上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷，並為本件免訴之諭知。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第二款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭

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