臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上易字第一四六四號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上易字第一四六四號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年易字

第一六六三號，中華民國九十二年六月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣台中地

方法院檢察署九十二年度毒偵字第一二八六號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）九十年間因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月，並經本院判決上訴駁回而確定，於九十一年十月八日執行完畢。另於八十六年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本院以八十七年度上訴字第一四七七號、臺灣臺中地方法院以八十六年度重訴字第一九○三號均為免刑判決並確定，又於八十九年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第三三七三號為不起訴處分確定，猶不知悔改，基於概括犯意，自九十二年三月中旬某日起至九十二年四月二十四日前三日內某時，在臺中市○區○○街二十七號四樓之二十三等處所，以將安非他命置於玻璃吸食器內燒烤，吸用霧化氣體之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣為警於九十二年四月二十四日二十二時許，在臺中市○區○○街二十七號四樓之二十三查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包、注射針筒五支，及第二級毒品安非他命一包（含袋重○．二公克）、以及其所有供施用安非他命所用之玻璃吸食器一個（施用第一級毒品部分，原審另案審理）。

二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，對於其於上揭時地，以前開方式連續施用第二級毒品安非他命之犯行，先後於偵審中供承不諱，又其於九十二年四月二十四日為警查獲時所採之尿液，經送中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，確呈安非他命陽性反應，亦有該檢驗結果乙紙附卷可稽，復有為警當場查獲之被告所有之安非他命一包（含袋重○．二公克）及其所有供施用安非他命用之玻璃吸食器一個扣案足資佐證，足徵被告之自白與事實相符，是其確有連續施用第二級毒品安非他命之犯行，至為明確，要堪認定。被告雖於原審時辯稱：其施用安非他命時，是將安非他命摻入海洛因裡，用玻璃吸食器一起施用云云，然查，被告於警訊中供承：海洛因其是拿些許海洛因摻水後，再以注射針筒施打入體內，安非他命是放在玻璃瓶內用火烤，再吸其所產生的煙云云（參見偵查卷十九頁），於原審時供承：其於警訊中所言均實在（參見原審九十二年六月十一日審理筆錄），則被告於警訊及偵查中均未曾提及係將安非他命與海洛因一同置於玻璃吸食器施用乙節，參以本件被告為警查獲時，當場除扣得被告所有用以施用安非他命所用之玻璃吸食器一個，另扣得被告所有之注射針筒五支，核與被告於警訊中所陳述：係以注射針筒施用海洛因之情節相符，則被告前揭所辯，尚屬無據，不足採信。再者，被告前於八十六年間，分別因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本院以八十七年度上訴字第一四七七號、原審以八十六年度重訴字第一九○三號均為免刑判決並確定，又於八十九年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年九月二十九日以八十九年度毒偵字第三三七三號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等件在卷可憑，從而，本件事證已明確，被告三犯施用毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、經查，安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得非法持有及施用。被告乙○○施用安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用安非他命而持有安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告前於九十年間因竊盜罪，經原審判處有期徒刑六月，經本院判決上訴駁回而確定，於九十一年十月八日執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可參，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，核為累犯，應遞加重其刑。原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，檢察官起訴之犯罪日期為九十一年十一月間起至九十二年四月二十五日回溯四至五日止，原判決僅認定被告自九十二年三月中旬起，其餘犯行，均未據原審審理並判決說明，自有已受請求事項未予審理之違誤。被告提起上訴，辯稱原審量刑過重云云，惟依被告之前科表所載，被告前有多次施用毒品之前科，毒品危害防制條例公布施行後，被告亦有二次施用犯行，是本次三犯，原審量處有期徒刑一年，自難謂過重，被告之上訴為無理由，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告已有多次施用毒品紀錄，仍不知悔改，復施用毒品不輟，戕害自身健康，及其犯罪之動機、犯罪所生危害、犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之被告所有安非他命一包（含袋重○．二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之玻璃吸食器一個，係被告所有，供其施用安非他命所用之物，業據被告於原審時供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定予以宣告沒收。至扣案之第一級毒品海洛因一包、及被告所有用以施用海洛因所用之注射針筒五支等物，與本案被告所涉施用第二級毒品犯行無關，本院無從予以宣告沒收，應由被告所涉施用第一級毒品該案件處理，附此敘明。

三、公訴意旨另認被告施用安非他命之犯行起自九十一年十一月中旬云云，固非無見，但查，上開起訴依憑無非以被告之警訊、偵查中之自白為據，惟被告於原審及本院審理時，均矢口否認有上開連續施用犯行，對照被告另案於九十一年十一月被查獲移送之案情，僅係施用第一級毒品（參見原審卷二六頁之原審另案九十二年訴字第三六四號判決書），堪認被告上開辯詞，尚非無憑，此外，別無客觀事證可憑，應認此部分犯行，尚屬不能證明，惟公訴人認此犯行與上開有罪部分有裁判上一罪關係，本院爰不另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項，第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭

毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｆ