臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上訴字第一八八一號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一八八一號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

林文成

　　　　　　　　張慶宗

右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第八六○號中

華民國九十二年八月六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度

偵字第五三一五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：緣楊宗哲係彰化縣溪湖鎮長，負責綜理督導溪湖鎮鎮政推展及各項工程採購發包、督導及工程款請領等業務；黃慶章、林登棠分別係溪湖鎮公所建設課技士及兼任之行政室主任，分別負責辦理各項工程招標、監標及承辦工程招標、驗收等業務及溪湖鎮公所附設托兒所營養午餐及點心之採購業務；溪湖鎮民代表會（以下簡稱鎮代會）第十六屆成員分別為主席楊長福、副主席洪本成、全體代表為楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能、陳錦德、楊素楨、何澤焜、李克珍、及陳麗雪等共十二人，均係依據法令從事公務之人員；葉美惠係鎮長楊宗哲之妻，楊金泰係溪湖鎮代表會代表陳麗雪之夫，竟基於犯意之聯絡，對於職務之行為收受賄賂。溪湖鎮長楊宗哲於八十七年七月一日就任後，為求鎮公所有關工程之相關預算能獲得鎮民代表會各代表之支持，避免工程預算遭鎮代會杯葛、刪減，故於八十七年十一月間（即第十六屆鎮代會第一次開會前），楊宗哲與鎮民代表會主席楊長福基於犯意之聯絡，由主席楊長福邀約副主席洪本成、代表陳錦德、楊素槙、何澤焜、許慶發、李克珍、何武能、陳麗雪（均由其夫楊金泰代為出席及收受）、楊鴻源、巫釧榮及陳淑珍等全體十二位代表（含主席、副主席）至彰化縣溪湖鎮北勢一巷三十九弄八號主席楊長福家中聚會，會中楊宗哲表示希望代表會支持鎮公所預算，並向代表期約鎮公所會配合給予每位代表，可自行尋覓包商承攬溪湖鎮公所工程並索取二成回扣之權利。惟因當時溪湖鎮公所籌劃發包之二十八件道路工程金額（詳如附表：Ｂ２表）均在新台幣（下同）一百萬元以上，為求順利分配工程，楊宗哲乃將工程預算金額在五百萬元以下，不須採公開招標之工程（即附表Ｂ２表中，Ｂ至Ｂ等十一件工程）劃分一部分交由鎮民代表來尋覓廠商，為求公平分配，故楊長福等決議十二位代表自行分為三組，日後再向鎮長楊宗哲索取工程施作，楊宗哲並向與會代表要求，日後包商施作工程時，需給予鎮代會主席百分之廿五之工程回扣，其中百分之廿由鎮代會主席楊長福依慣例自行分成十三份半，以主席二份、副主席一份半、其餘代表各一份之比例分配，另百分之五則由溪湖鎮代會主席楊長福轉交給楊宗哲。上開聚會結束後，溪湖鎮代表會之代表即依前述聚會結果區分為下列三組：洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍一組；許慶發、李克珍、何武能、陳麗雪分成一組；楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜為一組。許慶發、李克珍、何武能、陳麗雪分組部分，許慶發經同組其餘三位代表（陳麗雪係由其夫楊金泰代為決定及收受）同意及授權後，即將承作工程之權利交由廠商甲○○直接向鎮公所承辦人黃慶章接洽，黃慶章向許慶發等人確認後，即應允依鎮長楊宗哲之承諾給與甲○○承攬「Ⅲ─號道路工程」（工程款為三百三十九萬元），黃慶章並洩漏底價與甲○○，便於甲○○以聖益營造有限公司廠商名義配合「吉崧」、「金東」二廠商完成形式比價而標得該工程。依前述會議決議，甲○○原應依例給付百分之二十之工程回扣予許慶發等四位代表，惟因許慶發等四人體恤甲○○經濟狀況不佳，故同意予以酌減，甲○○於工程完工、領取款項後，於八十八年十一月某日近中午時分（領款後隔三、四天），在許慶發溪湖鎮○○○路三十號住處，交給許慶發四萬七千元，並透過許慶發轉交給李克珍（以積欠許慶發七萬元之債務折抵四萬七千元，故李克珍尚欠許慶發二萬三千元）、何武能及陳麗雪之夫楊金泰等四位代表每人四萬七千元之工程回扣款，而共同收受賄賂。甲○○計對許慶發、李克珍、何武能、陳麗雪交付賄賂共十八萬八千元。因認甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第十一條第一項之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第三百零一條第一項所明定。次按貪污治罪條例第十一條第一項（貪污治罪條例第十一條已於九十二年二月六日經總統令修正公布，惟該條第一項之構成要件及法定刑度，並無變更，應予說明），須以對於依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，為其構成要件。又賄賂之不法報酬必須與公務員之職務或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，有最高法院七十年台上字第一一八六號判例，可資參照。公訴意旨認被告甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第十一條第一項之罪嫌，無非以被告甲○○及共同被告許慶發、何武能、洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍於法務部調查局中部機動組（以下稱中機組）及偵查中之供述，及證人許錫卿、王錦炫、楊鴻斌、陳素珍等於中機組證述，且有許慶發、洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能於偵查中繳回之賄款扣案為其論據。

三、訊據上訴人即被告甲○○（以下稱被告）對於其有以三百三十九萬元得標本件工程，及交給許慶發十八萬八千元之事實，並不爭執，惟堅決否認有前開犯行，辯稱：沒有承諾依照慣例給工程回扣給鎮民代表，也沒有叫代表違背職務等語。經查本件共同被告許慶發、何武能、洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍均經檢察官以貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上受賄罪嫌提起公訴，而原審亦以該條款予以論罪，並均諭知免刑之判決。依據共同被告許慶發、何武能、洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍於中機組及偵查中之供述，均稱與鎮代會主席及鎮長開會，係就配合款之額度、分組及收取回扣之比例、方式，由各代表或鎮長自行找廠商施作，之後並向廠商收取回扣及依議定方式分配等，依渠等所供之情節觀之，僅係單純討論如何分配工程及回扣事宜，均未供承渠等有何違背職務之行為，或被告有何使渠等違背職務，而行求、期約或交付賄賂之行為。而證人許錫卿、王錦炫、楊鴻斌、陳素珍等於中機組證述，亦僅證稱有工程回扣，均未證述被告有何使公務員為違背職務，而行求、期約或交付賄賂之行為。依證人即溪湖鎮公所承辦人黃慶章各次之證言，亦未證述被告有何使其為違背職務，而行求、期約或交付賄賂之行為。另依卷附之台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第二八一七號等楊宗哲等貪污案件起訴書所載，楊宗哲等（包括黃慶章）全部均係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上受賄罪嫌，原審法院九十年度訴字第一三四九號判決，亦依貪污治罪條例第五條第一項第三款論罪科刑（見本院由電腦調取之判決）。換言之，本件除被告以外，其他相關涉案人員均係依職務上受賄罪起訴、判決，唯獨被告係以違背職務行賄罪判刑。以行賄、受賄罪係屬對向犯之性質，必須行賄者、受賄者意思一致，始有成立之可能。綜上所述，本件公訴意旨認被告有違背職務行賄之犯行，尚乏依據。此外又無其他任何積極證據，足以證明被告有何違背職務行賄之犯行，被告之犯罪，尚屬不能證明。原審未察，遽予論罪科刑，雖原判決事實欄記載：「：：許慶發經同組其餘三位代表（陳麗雪係由其夫楊金泰代為決定及收受）同意及授權後，即將承作工程之權利交由廠商甲○○直接向鎮公所承辦人黃慶章接洽，黃慶章向許慶發等人確認後，即應允依鎮長楊宗哲之承諾給與甲○○承攬「Ⅲ─２２號道路工程」（工程款為三百三十九萬元），黃慶章違反其職務，除告知甲○○應扣除交通號誌部分六、七十萬元，並暗中告知甲○○填寫估價單時不要超出扣減後額度及其他細節，又甲○○知曉四位代表之配合款共四百萬元，因而查知該工程底價約三百四十萬元左右，果開標後以三百三十九萬元標得該工程。：：」（見原判決第六頁第一行至第九行）。而認被告有使公務員為違背職務之行為，惟查原審審判筆錄僅記載：「〔法官問被告：在調查局中部機動組、偵查中及本院訊問中所說的話是否實在？（提示筆錄並告以要旨）〕被告均答：實在。」（見原審卷第八二頁），除此之外，別無其他調查證據方法之記載，是以原審所為事實之認定，除被告之自白外，並無其他任何證據足以證明。況且，本件並無任何證據證明被告有向證人黃慶章行賄之行為，檢察官及原審亦均未作此一認定，則被告縱有對於共同被告即鎮民代表許慶發等交付金錢，作為回扣之行為，亦屬對於職務上行為行賄，依法本屬不罰之列，至於黃慶章是否果有為違背職務之行為，均與被告無涉，原判決此部分自有未合。被告上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將被告甲○○部分撤銷改判，另為被告甲○○無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭

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